上海市黄浦区人民法院　戚继敏

【裁判要旨】

将与施华洛世奇公司注册商标相同或相近似的文字注册四个域名建立四个网站，根据网上订单，在淘宝网购入施华洛世奇水晶产品，再通过上述网站将所购入商品对外销售，属于侵犯注册商标专用权的行为，依法不能免责。自然人虽曾持有某个域名但未将域名用于商业目的，在诉讼中域名已转让公司，且网站经营系公司行为，自然人不构成侵权。

【案情介绍】

1987年7月至2004年11月，原告施华洛世奇有限公司先后取得“SWAROVSKI”“施华洛世奇”“”“”四个注册商标，核定使用的商品为国际商品分类第14类，且上述商标均在有效期内。施华洛世奇系列注册商标在包括中国在内的世界各地的法院及仲裁机构拥有受保护的记录，具有较高知名度和美誉度。被告王星公司成立于2001年7月，被告王晨昀系被告王星公司的法定代表人、股东。2008年6月，被告王晨昀注册了域名chinaswarovski.com，同年7月被告王星公司注册了chinaswarovski.cn、swarovski8.cn、swarovski-shop.cn三个域名。2009年4月30日，北京市国信公证处出具公证书，对公证人员及原告的委托代理人利用该处计算机登录相关网站的操作过程予以公证，该公证书记载的主要内容如下:在浏览器地址栏中先后输入上述四个域名相对应的网址，分别进入“施华洛世奇水晶专卖网”“施华洛世奇专卖网”等各网站首页，网页的上部标有“Swarovski、施华洛世奇和海星图形”组合，“Swarovski Hearts”与众多心形图形组合，“”与“Swarovski”组合或“”与“Swarovski”组合;下设“推荐商品”与“最新商品”栏目，左侧是28个“施华洛世奇”水晶产品的分类栏目或“商品分类”“销售排行”“优惠活动”等栏目;上述四个网站的首页页面均有水晶产品的图片、品称、价格等信息，每一件产品前均冠以“施华洛世奇水晶”字样。2009年4月21日，北京市国信公证处出具公证书，对公证人员及原告的委托代理人利用该处计算机登录相关网站公证购买施华洛世奇水晶产品的操作过程予以公证，该公证书记载的主要内容如下:原告的委托代理人于当日在被告经营的http:∥www.swarovski-shop.cn网站上，公证购买了“施华洛世奇水晶吊坠28MM大号金色魅影贝壳”一枚，价格为288元，加上运费总金额为313元。被告王星公司自认:自2009年2月至6月公司员工根据客户的网上订单，先后从淘宝网某卖家处购入22件各类施华洛世奇水晶产品，再通过上述域名对应的网站卖出产品，总计买入和卖出价分别为2115元和6145元。审理中，被告王晨昀将其持有的以com为后缀的域名转让被告王星公司，该公司以书面形式表示同意接受法院裁判约束。另以cn为后缀的三个域名于2010年7月16日到期，在法院的主持下，原告的关联公司施华洛世奇(上海)贸易有限公司于同年9月25日注册、使用上述三个域名。

原告诉称:两被告将与原告注册商标相近似的文字注册四个域名，并在据此建立的四个网站上，大量、突出使用原告的系列注册商标，宣传并出售假冒原告注册商标的水晶产品，上述三项行为侵犯了原告的注册商标专用权。为此，请求法院判令两被告立即停止三项侵权行为，注册的以com为后缀的域名由原告注册使用，在《人民法院报》和相关网站的首页上刊登声明，赔偿经济损失及合理费用共计人民币40万元。

两被告辩称:系争四个域名均指向同一IP地址、对应同一网站，四域名的持有人和网站经营者均系王星公司，网站上的施华洛世奇水晶产品及相关信息均来源于有真品承诺的淘宝网诚信卖家，因有合法来源，也未造成公众误认，且属指示性使用，故不构成侵权，不应承担赔偿责任。

【审判情况】

一审法院认为，SWAROVSKI，中文译名为施华洛世奇，源自公司创始人丹泽尔·施华洛世奇先生的家族姓氏，公司主营业务为水晶产品的制造和销售。自1987年至2004年原告在中国国家商标局注册的涉案四个商标合法有效，依法享有商标专用权，且上述商标在2000年至2009年期间拥有众多受司法、仲裁等机关保护的记录。因此，原告享有的上述四个注册商标为相关公众所知悉，具有较高的知名度、美誉度。两被告于2008年6、7月间将与原告注册商标相近似的文字注册为域名，故原告对施华洛世奇系列商标的注册、使用显然早于被告。经比对，两被告注册的四个域名的主体部分与原告的注册商标完全一致，被告王星公司使用该四个域名建立了内容相似的四个网站，各网站均对外宣传施华洛世奇水晶产品，并具备独立销售商品的条件。因被告王晨昀个人未将其注册的域名用于商业目的，且在审理中已将该域名转让予被告王星公司，该公司也以书面同意接受人民法院的裁判约束，故可认定涉案四个域名均系被告王星公司注册、使用。被告王星公司在注册域名时应当知晓原告的注册商标具有较高的市场知名度，但仍为商业目的使用上述域名建立相应的网站，从事网上经营活动，引起相关消费者的混淆和误认，故该公司注册、使用系争域名的行为构成侵权。被告王星公司未经原告授权或许可，在涉案四域名相对应的四个网站上突出使用原告的四个注册商标，并将所售商品的名称均表述为施华洛世奇水晶产品，在原告于被告的上述网站上公证购买的产品的外包装盒、盒内部及产品主体上部均有原告的涉案注册商标，被告王星公司上述使用商标的行为，构成对原告注册商标专用权的侵犯。原告作为注册商标专用权人经鉴别认为，公证购买的产品系假冒原告注册商标的产品，而被告对此不能说明其产品的来源合法，也未提供任何反证，且在审理中自认通过上述网站先后22次销售各类自称为施华洛世奇水晶的产品，故被告王星公司实施了销售侵犯原告注册商标专用权的商品的行为，依法不能免责。因被告王晨昀并非涉案四个域名的实际持有人及相应网站的实际经营者，原告亦未提供证据证明两被告具有侵权行为的共同主观意思及协作行为，故原告对于两被告共同实施侵权行为的主张，本院不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第134条、《中华人民共和国商标法》第52条第(1)、(2)项、第56条、《中华人民共和国商标法实施条例》第50条第1款第(1)项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第(3)项、第16条第1、2款、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条、第5条第1款第(2)项、第7条第1款、第8条的规定，判决:一、被告王星公司立即停止使用域名chinaswarovski.com;立即停止在网站上使用原告的上述四个注册商标;立即停止销售侵犯原告四个注册商标专用权的商品;二、被告王星公司注册的域名chinaswarovski.com由原告注册使用;三、被告王星公司在《人民法院报》上刊登声明、消除影响;四、被告王星公司赔偿原告经济损失及合理费用人民币98000元。

一审宣判后，被告王星公司不服提出上诉。

上海市第二中级人民法院经审理后认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，故判决驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案是一起典型的计算机网络域名侵犯商标权的案件。随着计算机网络技术的发展和电子商务的日益发达，越来越多的个人或注册成立公司或以个人名义抢注域名，并通过该域名建立网站，进行相关商品交易的电子商务，因此，如何在网络环境下依法保护商标等知识产权，如何调整域名使用者与权利人之间的权利义务关系，是网络时代对知识产权司法保护提出的又一新课题。

一、网络域名纠纷中商标侵权的认定(www.daowen.com)

域名是对应于互联网上的数字地址的一组字母数字。^[1]企业域名作为一种互联网上的地址既展示经营主体，又展示其商品或者服务，域名与他人的营业标识相同或近似，可以导致经营主体的混淆，域名包含他人商标的内容，可以与他人的商标产生联想或者混淆。因此，计算机网络域名的一个显著特征，是其在网络环境下产生与商标、商号等相类似的一种区别域名使用人及其服务的标识性功能，域名的注册、使用行为，使这种标识性功能得以产生和发展，使域名的经济价值得以体现，因而也就产生了域名与传统的商标、商号等的冲突。认定被告实施的域名注册、使用行为是否构成侵权或不正当竞争，是依法正确审理域名纠纷的关键之所在。根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定，被告注册、使用域名的行为构成侵权或不正当竞争，应当符合四个条件:(1)原告请求保护的民事权益合法有效;(2)被告域名与原告要求保护的权利客体具有相似性;(3)被告无注册、使用的正当理由;(4)被告具有恶意。只有同时符合上述构成要件，才能被认定为构成侵权或不正当竞争。其中，相似性和恶意要件从主、客观两个方面对认定侵权或不正当竞争作出了规定。相似性要件作为传统商标、商号等领域侵权成立的一般要件，在域名领域也同样适用。根据国际公约和各国通行的做法，驰名商标和其他注册商标在相似性的判断上有所不同，当“被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译”时，就符合相似性要件;而被告域名“与原告的注册商标、域名等相同或近似”，则还需具备“足以造成相关公众的误认”这一条件。需要指出的是，后续出台的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第(3)项将“与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的”行为，纳入《商标法》第52条第(5)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。该规定显然将在后的域名与他人注册商标的相同或近似，一概纳入商标侵权的行为，而不再涉及不正当竞争，这为域名纠纷涉及商标侵权与不正当竞争交叉时，在认定上的区分提供了法律依据。同时，该项规定进一步明确了就注册商标而言，在后的域名必须已经作商业使用，才能构成商标侵权。^[2]恶意条件的规定体现了在域名领域对民事权益的保护是谨慎的，只有当被告具有侵权故意的情况下，商标、商号等权利人才可能将其专有权利延伸至域名领域。^[3]所谓恶意，是指行为人明知违反“诚实信用”等民事法律的基本原则而为之，但主观上的“明知”与否，往往较难证明，因此，司法解释规定了若干情形，只要具备其中之一即可推定其明知。本案中，(1)原告对于施华洛世奇系列商标所享有的注册商标专用权合法有效，应受法律保护;(2)被告王星公司注册、使用的域名与原告的注册商标相近似，易使相关公众对网站上水晶产品的来源产生误认，或者认为其与原告注册商标的商品有特定的联系;(3)被告王星公司并未举证证明其对系争的四个域名享有在先权利或其他权益，亦未能阐述注册、使用系争域名的正当理由; (4)被告王星公司在注册域名时应当知晓原告的注册商标具有较高的市场知名度，但仍为商业目的使用上述域名，建立相应的网站从事网上经营活动，其意在于利用原告注册商标的知名度，引起相关消费者的混淆和误认，诱导用户访问其网站并购买相关产品，进而获取经济利益，故被告王星公司的行为具有恶意。被告王星公司将与原告注册商标相近似的文字注册四个域名，并通过域名进行与原告产品相关的水晶产品的电子商务活动，对外宣称其所销售的商品系施华洛世奇水晶产品，但未提供证据证明其商品的来源合法，被告的上述行为极易引起相关公众的误认，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，构成对原告注册商标专用权的侵犯。

二、侵权免责条款的适用

《商标法》第56条第3款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据本款规定，侵权商品的销售商不承担侵权损害赔偿责任需具备两个条件:(1)主观上不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品;(2)能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者。第一个条件是指销售商主观上没有过错，没有侵权的故意，即应当排除销售商明知或应知所售商品系侵权产品的情形;第二个条件是指，销售商销售的侵权商品具有合法来源。实践中，一般通过以下方法认定侵权商品是否具有合法来源:(1)销售商是否能说明侵权商品的提供者，如是否能说明供货商、购销渠道等，购销合同、发票、送货单、提货单等均可以作为证据材料。不能说明侵权商品提供者的，表明侵权商品没有合法来源。(2)销售商是否能证明其进货价格是合理的。如果销售商无法讲清楚进货价格，或者进货价格明显低于正牌商品的价格且不能说明理由的，则其不能证明进货价格是合理的。销售商对正牌商品价格的了解程度，是判断其进货价格是否合理的重要因素之一，应当根据正牌商品的市场影响、销售状况、广告状况、销售商的类型等因素确定。^[4]本案中，(1)被告王星公司销售的是与原告产品相似的水晶产品。由于原告享有的施华洛世奇系列商标在中国具有较高知名度和较高的品牌价值，其水晶产品的销售价格亦较高。根据被告王星公司的陈述，原告公证购买的涉案产品的购入价格仅为46元，依据常识与经验，被告王星公司作为水晶产品的专业销售商，其应当知道从淘宝网以如此低廉的价格购入的商品并非是原告的产品;(2)被告王星公司作为专业的水晶产品销售商完全有能力也有义务对所售商品的来源进行审查，如要求供货单位提供商标权利证明或商标使用许可证明等，并进而提供进货凭证，然被告王星公司当庭陈述其明知淘宝网商户将水晶产品DIY后在网络上销售，购入后又在自己的网站上销售，显然被告王星公司未尽到合理的注意义务，也未提供证据证明商品的来源合法。因此，被告王星公司主观上具有过错，客观上实施了侵犯原告商标专用权的行为，依法不能免除其责任。

三、共同侵权的构成

根据《中华人民共和国民法通则》第130条和《中华人民共和国侵权责任法》第8条的规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。由于立法者对审判实务中扩大连带责任的适用范围持谨慎态度，其价值取向更注重责任承担与主观过错的统一，故对共同侵权的“共同性”要件采取了严格立场，只认可有意思联络的主观共同侵权，而不认可行为关联共同的客观共同侵权。^[5]因此，成立共同侵权应当具备下列要件:(1)加害主体的复数性，加害人必须是两人或两人以上，且各行为人均具有相应的民事行为能力;(2)加害行为的协作性，加害人之间存在互相利用、彼此支持的行为分担;(3)主观意思的共同性，行为人主观上具有“意思共同”，又分为共同故意和共同过失两种形式;(4)损害结果的统一性，行为人的行为造成的损害后果应当是与共同意思相统一的整体。本案中，原告主张两被告成立共同侵权，但是，被告王晨昀原持有的以com为后缀的域名已在诉讼中转让被告王星公司持有，被告王星公司也以书面形式同意接受法院裁判约束，根据《统一域名争议解决政策》第8条、《中国互联网络域名管理办法》第39条的规定，其转让行为成立。因被告王晨昀并非系争四个域名的实际持有人，亦非涉案网站的实际经营者，原告亦未提供证据证明就原告所指控的三项侵权行为两被告在主观意思方面具有共同性，在加害行为方面具有协作性，在损害结果方面具有统一性，故原告对于两被告共同实施侵权行为的主张，法院不予采纳。

四、域名侵权的责任承担

根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定，当人民法院作出被告侵权或不正当竞争认定后，在具体适用民事责任的承担方式时可分为三个层次:(1)被告承担民事责任的一般方式是停止侵权，注销域名。如判令注销域名的，被告应当至域名注册管理机构办理域名撤销登记手续，如逾期不履行，原告可以请求法院向域名注册管理机构发出协助执行通知书，予以强制执行。(2)原告请求将域名判归其所有的，法院根据案件的具体情况，可以判令由原告注册使用该域名，原告可以持判决书至域名注册管理机构办理域名转移的相关手续，必要时，法院可以发出协助执行通知书。(3)原告能够举证证明被告的行为对其造成实际损害的，人民法院可以判令被告赔偿损失。^[6]法条规定的本身，体现了法律兼顾当事人双方利益的平衡及减少当事人讼累的精神，为更好地体现这一精神，法院依原告的申请，依法判决被告王星公司持有的以com为后缀的域名由原告注册使用，加之，在法院的主持下，到期的以cn为后缀的三个域名已由原告的关联公司注册使用，使得双方有关域名部分的争议得以快速而高效地解决，做到审执兼顾，体现了法律效果和社会效果的统一。

【注释】

[1]孔祥俊:《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第27页。

[2]孔祥俊:《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第574页。

[3]沈德咏主编:《知识产权司法解释理解与适用》，法律出版社2009年版，第199页。

[4]参见上海市高级人民法院:《关于商标纠纷案件若干法律适用问题的解答》，载《调研与参考(知产审判)》2012年第3期。

[5]奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第67页。

[6]沈德咏主编:《知识产权司法解释理解与适用》，法律出版社2009年版，第201页。