北京市东城区人民法院　高　翡

【裁判要旨】

商标标识的使用不同于商标的使用。判断商标标识是否构成正当性使用，除依据《商标法实施条例》第49条等规定，从正面角度对使用的内容、行为及方式等要件加以分析外，还可以通过反向步骤予以排除:

第一步是在隔离判断的状态下，运用整体对比与主要部分进行对比相结合的方法，通过被控侵权商品与注册商标核定使用的商品之间、注册商标与侵权标识之间的比较，排除相同或类似的可能;

第二步是在前述条件成就的情况下，否定被控侵权标识的使用属于商标意义上的使用。尤其对于商标标识中含有描述商品原料、产地、功能、用途、重量、数量及其他特点等内容的，由于其传递的信息并不会造成消费者对于商品来源的混淆，因此，即使这些标识与注册商标近似，注册商标专用权人也无权禁止他人善意使用，对此应认定为描述性正当使用。

【案情介绍】

原告吉林精气神公司成立于1998年，主要从事绿色饲料、生态畜牧、有机食品和生物工程技术产业。“山黑猪”是其研发生产的高品质产品，先后获得欧盟有机食品认证、长白山生态食品认证等多项荣誉。2002年3月至6月，原告吉林精气神公司取得“山中黑”“海岛黑”及“山黑”注册商标，核定服务项目为第29类。2008年1月，其将上述三个注册商标授权永吉精气神公司在第29类猪肉产品上非独占许可使用。2009年10月，原告吉林精气神公司申请在第29类商品上注册“黑山”商标。

2009年6月，国家商标局受理北京三意亚通科技有限公司在第29类商品上注册“农爱农”商标的申请。同年7月，被告公司成立，经营范围包括销售预包装食品及食品技术开发等。同年8月，被告公司申请要求转让“农爱农”商标。现该商标仍在申请阶段，未正式注册。此后，被告与海南昌牧屯昌猪繁育有限公司建立合作关系，由后者授权被告在北京地区独家代理销售该公司养殖的“海南黑山猪”，被告通过商场、超市销售预包装食品，其中包括“海南黑山猪”系列产品。

二原告诉称:被告在其生猪肉产品的标识和外包装中突出使用了与其注册商标近似的“海南黑山猪”商品标识，在商店、超市与二原告的产品并排销售，侵犯了其注册商标专用权。请求法院判令被告停止侵权，赔偿原告经济损失及合理支出50余万元。

被告辩称:(1)被告在涉案商品上使用的商标为“农爱农”商标，并未使用二原告主张的“山黑”商标;且“海南黑山猪”属于商品的通用名称，被告在涉案商品上标注“海南黑山猪”既是标注产地，也是对商品名称的合理使用，并非商标意义上的使用，不构成对原告注册商标专用权的侵犯。(2)二原告主张其“山黑”商标具有较高的知名度，但其提供的证据所指向的商标均是“精气神”，不能得出“山黑”商标知名的结论。(3)二原告混淆了“山黑”商标与“山黑猪”产品名称，而原告的产品包装上明确标注“精气神”“山黑猪肉”等，其宣传的是精气神牌山黑猪猪肉，“山黑猪”在此仅代表猪的品种，并非“山黑”商标。综上，请求法院驳回二原告的诉讼请求。

【审判情况】

一审法院认为，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。依据已查明事实，可以确认吉林精气神公司与永吉精气神公司系“山黑”商标的权利人，其对该商标在第29类猪肉商品上享有的专用权受法律保护，就他人侵犯该商标专用权的行为，可以提出主张。

本案中，在被告生产、销售的商品与原告上述商标核定使用的商品为同类商品的情况下，应当明确以下问题:(1)二原告商品标识中的“山黑猪”与被告商品标识中的“海南黑山猪”是否相似;(2)在前述相似条件成就的情况下，被告在第29类商品上标示“海南黑山猪”，是否属于商标性使用。

关于二原告商品标识中的“山黑猪”与被告商品标识中的“海南黑山猪”是否相似。首先，二者的商品标识大小相当，底色基本相同，标识右侧均注明描述有机产品的文字内容，原、被告的企业名称字号较小均居于标识右侧下方。从整体视觉感受及相关公众对产品来源的注意程度等方面考虑，应认定构成相似。其次，二者商品标识中关键的核心表述是原告的“山黑猪”和被告的“黑山猪”，而“山黑”和“黑山”均不属于固定词汇，作为猪的修饰语，二者无论是呼叫习惯、意思表达等均应认定构成相似。

在认定上述二标识构成相似的情况下，关于被告在商品上标示“海南黑山猪”是否属于商标性使用。“黑山猪”在畜牧养殖业内是相对于圈养家猪而言的一个品种。二原告在宣传“山黑猪”时，亦是与圈养白猪相比较而言，而且其宣传品牌多为“VITALE精气神”，“山黑猪”是作为有机猪的品种称呼。且“海南黑山猪”是当地百姓对山林杂粮散养黑猪的俗称，故被告在其商品标识上已经标注“农爱农”商标的情况下，“海南黑山猪”的标注仅是对其产品通用名称和产地的文字描述，并非是对“山黑”商标的使用。

综上所述，一审法院认为，被告的行为属于对商标的正当性使用，二原告关于被告侵犯其“山黑”商标专用权的主张缺乏依据，判决驳回了原告的全部诉请。判决后，二原告提出上诉。后，二审法院维持原判。

【评析】

本案的争议焦点是被告北京农加农公司在涉案商品上标注“海南黑山猪”标识的行为，是否属于正当使用。商标标识的正当性使用，是指在综合考虑商标人权益和其他经营者权益的情况下，允许其他经营者在生产经营活动中善意、正当地使用与他人注册商标近似的标识，这种使用不构成对他人注册商标权的侵犯。目前，虽然《商标法实施条例》第49条^[2]、《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第26条^[3]、第27条^[4]均以列举式明确了商标标识正当性使用的内容及方式，学界也多从正当性使用的常见类型等正面角度加以诠释，但因不同个案中被告使用文字、图形的形式纷繁复杂，在司法审判中如何确定商业性正当使用与商标侵权的界限，或者说认定是否构成商标标识正当性使用的步骤为何，仍是一个较为复杂的问题。

笔者认为，结合商标标识的内容、使用行为及方式，判断商标标识是否构成正当性使用，大致应分为两步:第一步是通过被控侵权商品与注册商标核定使用的商品之间、注册商标与被控侵权标识之间的比较，排除相同或类似的可能;第二步是在前述条件成就的情况下，否定被控侵权标识的使用属于商标意义上的使用。尤其对于标识中含有表示本产品特点、名称和产地等内容的，应视为描述性正当使用。此种方式不但具有明确的操作指向性，而且避免了一一对应列举式要素的繁琐，具有相当程度的可行性。本文即是以此为思路，从反向角度对商标标识正当性使用的司法认定加以探讨。

一、判断商品及商品标识是否近似

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，判定其他经营者使用的商品及其标识是否近似，应当以相关公众的一般注意力，考虑请求保护注册商标的显著性和知名度，在隔离判断的状态下，运用整体对比与主要部分进行对比相结合的方法进行。

由于除了专业人士或者某个商标的钟爱者之外，一般消费者对于某个商标的记忆是相对模糊的。其在购买商品时，往往会将脑海中较模糊的商标与现实的商标进行粗略对比后才进行购买。因此，法官在裁判时应采用隔离判断的原则，即在不同的地点、时间对商标进行比较，而不是将两个商标放在一起进行比较，这样更容易模拟消费者选择商品时的心理状态。此外，由于一般消费者在购买商品时往往不会留心商标的细节特征，而是凭借对商标的整体印象来选择商品。因此，法官在模拟消费者的心理进行认定时，应当首先对商标进行整体观察，即判断其他经营者在商品的哪一位置使用被控侵权标识、被控标识占商品包装的大小比例、表现是否突出等。如果不能得出准确结论，再对商标的主要部分进行对比，即选择最能代表该商标特色的部分，在内容、字体、颜色、图文排列等方面进行比较，判断其是否在消费者总体印象中占主导地位，从而最终得出是否近似的结论。因为这一部分最能识别商品来源、最易于使相关公众将其与使用商品联系起来。

本案中，原告的标识是由不规则长方形和圆形相叠加的图形，整体底色为绿色，圆形图案叠加于左侧，圆形上半部是草丛中一头黑猪，环圆形有一黄色圈带，以大字号黑字注明“山黑猪”，“黑”和“猪”两字中间有极小的R标注，圈带下底色橘黄并标明“VITALE精气神”字样以及精气神商标图形，右半部分含有“有机食品”认证标志，并注明“山林牧养无药残激素低胆固醇味道醇香”，下侧为二原告企业名称。被告的标识是绿底黑字的不规则三角图形，标识下半部分是在海滩椰林放养黑猪的画面，画面右侧有一黄色圆形图案，写明“海南名优特产”，标识上半部分左上角以红底白字标明“农爱农”，主体内容是大字号的“海南黑山猪”，右侧部分注明“山林杂粮散养、低胆固醇、无药残激素”以及被告公司名称和联系电话。

根据整体对比原则，二者的商品标识大小相当，底色基本相同，标识右侧均注明山林杂粮散养、低胆固醇、无药残激素等描述有机产品的文字内容，原、被告的企业名称字号较小均居于标识右侧下方。虽然被告的商品标识上已经在左上侧标注了“农爱农”文字，但从二者商品标识给相关公众的整体视觉感受、相关公众对产品来源的注意程度等方面考虑，二者的商品标识从整体上可以认定为构成相似。而在主要部分的对比中，二者商品标识中关键的核心表述就是原告的“山黑猪”和被告的“黑山猪”，而“山黑”和“黑山”均不属于固定词汇，作为猪的修饰语，二者无论是呼叫习惯、意思表达等均构成相似。因此，法院认定原告商品标识中的“山黑猪”与被告商品标识中的“海南黑山猪”构成相似。

二、判断是否构成正当性使用

事实上，商标标识的使用不同于商标的使用。当商标标识与商品紧密联系起来，并起到了区分商品来源的作用时，则商标标识的使用就转化为了商标的使用。从这个意义上来说，《商标法》中的商标即是指商标标识与商品的结合。而商标的正当使用并不是将他人商标标识作为商标使用，只是因为某种原因，如表示自己的姓名、说明商品的产地等，使用了与他人商标相同或近似的文字、图形或其他标识，即与注册商标“并非同一性质上的使用”。^[5](www.daowen.com)

基于此，我们有必要弄清商标性使用与非商标性使用的区别，并进一步确定判断商标标识是否被作为商标使用的标准。

(一)描述性使用与商标性使用的区分

描述性使用是与商标性使用相对应的概念，两者的区别主要在于:(1)目的不同。前者只是对商品的特征进行描述，后者是为了标示商品的来源。(2)作用和后果不同。前者是让相关公众了解到商品的特征，后者是为了将所标示商品与商标权利人形成固定联系，以此区分商品的提供者。换言之，当对商标的使用起到了区分商品来源的作用时，对该商标的使用即为商标性使用，反之就是描述性的使用，属于正当使用。^[6]

一般而言，涉及商标标识正当性使用的案件，使用人基本上是将与他人注册商标近似的标识或作为商品名称使用，或是作为商品装潢使用，或叙述、说明商品的特点或者描述某种商业活动的客观事实。总之，这种使用方式只是用来描述说明事物的某方面特征，并不能充当商品的代言人，体现着所标示商品与提供者之间的特定联系，因而，其并非商标意义上的使用，不构成对他人注册商标专用权的侵害。而认定构成商标性使用应满足三个要件:(1)商标必须在商业活动中使用;(2)使用目的是为了标示商品来源;(3)通过使用能使相关公众区分不同商品的提供者。

(二)判定是否构成正当使用的标准

1.主观方面是否善意

“商标法上的善意、恶意是从有无竞争的角度加以判断的。所谓善意就是要么不知他人商标已注册，要么虽然知道注册，但未以恶意方式使用。恶意则是指虽知情却抱着不正当竞争目的使用。”^[7]

判断他人的使用行为是否出于善意，一方面，可从使用目的上分析，若他人使用该注册商标标识并不是出于描述产品特征的需要，而是具有攀附注册商标的商誉或者知名度，以使消费者产生混淆或误认等不正当竞争意图的，则应认定为主观存在恶意。此外，判断时还应参考使用者商标的显著性、知名度，其产品声誉与商业信誉等因素。若使用者的商标具有一定的知名度，显著性强，其商标本身所具有的识别性就决定了消费者不会误认，也无需搭他人商誉之便车，一般来讲这种使用并无恶意。另一方面，可从使用方式来推测分析。若行为人主观上出于善意，则通常不会采用突出的方式使用，刻意强调他人商标的显著性，例如将其标置于商品的显著位置，甚至放大字体，加以亮色，进行艺术加工等以求引人注意，而将其他的说明性词语和自己的商标置于不明显之处。

2.客观方面的使用是否具有正当性

行为人在使用与他人商标相同或近似的文字、图形之外，是否加注了其他说明性文字以表明其“说明性质”。例如，为了说明商品的型号、质量、主要原料、功能、产地或提供服务的对象、内容、时间、特色等，行为人可能需要使用到他人商标;但如果行为人在使用这一商标的同时，另外附加其他文字表明其“说明性质”，即可避免商标侵权嫌疑。

行为人在使用时是否标示了自己的商标。如果行为人在使用与他人注册商标相同或近似的文字、图形说明自己的商品时，还正确标示了自己的商标，那么可推断使用人更多地是将其作为商品说明来使用，且此种使用一般不会导致对商品来源的误认。本案即是如此。农加农公司在其产品包装上以醒目的颜色和字体明确标注了“农爱农”商标。但也有例外，即虽标示了自己的商标，却标注于不明显的位置。那么由于使用者自己商标的标示性和区分性已经丧失，使用与他人商标相同或近似的文字图形实际上起到了标明商品来源的作用。

行为人的使用是否符合行业规则或惯例。如果某一文字、图形已成为国家或者某一行业所共用的，能够反映一类商品与另一类商品之间根本区别的规范化称谓，那么，即使其被获准注册为商标，也不能限制他人正当使用。对此，可能有人会提出疑问，根据《商标法》第11条规定，^[8]上述标识应当是商标的“禁注”标志，又为何能够注册成为商标呢?因为该条第2款同时规定，这些所谓的“禁注”标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为注册商标或出现在注册商标之中。因此，对于此类注册商标的权利应当加以限制，否则一旦该商品的描绘性标识被注册商标权人垄断，将导致其他同业竞争者无法继续使用该标识描述自己的商品，这是极不公平的。

本案即是如此。“黑山猪”在畜牧养殖业内是相对于圈养家猪而言的品种，而原告在宣传“山黑猪”时也是将其作为与圈养白猪相对而言的有机猪品种。目前，全国多省市均在发展养殖“山猪”或“黑山猪”，海南“屯昌黑猪”已被注册为集体商标，“海南黑山猪”也是作为海南地区畜牧养殖业内对山林杂粮散养黑猪的俗称。因此，根据行业惯例，“海南黑山猪”的标注仅是对其产品通用名称和产地的文字描述，这一符号在消费者眼中与商品的来源无关，是被告在“黑山猪”三字固有含义上的正当使用。

行为人的使用是否可能给权利人造成利润下降、声誉受损的后果。如果权利人的商标在被他人使用后，名誉受损或经营业绩明显下降，那么，只要有确切证据证明这种后果与使用行为之间存在因果联系，就可以断定这种使用侵害了原告的商标权，进而破坏了原告的正常商业活动，而被排除在商标的正当性使用之外。

由于商标使用情况的复杂性，上述关于判断商标性使用中的标准，坚持了主观目的与客观行为表现相结合的原则。这对于现实生活中第三人如何避免侵权之嫌，商标权人是否提出侵权之诉以及司法机关确定是侵权还是正当使用具有相当程度的借鉴意义。一般情况下，当使用情形符合上述标准的越多，越有可能构成商标的正当性使用。而且，随着商品经济的发展，商标使用情形会更加复杂，更应当从商标正当性使用和商标侵权的构成要件出发，正反两方面进行评判，作出维护诚信、促进公平的认定。

【注释】

[1]参见(2010)东民初字第02063号民事判决书，(2010)二中民终字第15175号民事判决书。

[2]注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

[3]构成正当使用商标标识的行为应当具备以下要件:(1)使用出于善意;(2)不是作为自己商品的商标使用; (3)使用只是为了说明或者描述自己的商品。

[4]满足本解答第26条规定要件的下列行为，属于正当使用商标标识的行为:(1)使用注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号的;(2)使用注册商标中直接表示商品的性质、用途、质量、主要原料、种类及其他特征的标志的;(3)在销售商品时，为说明来源、指示用途等在必要范围内使用他人注册商标标识的;(4)规范使用与他人注册商标相同或者近似的自己的企业名称及其字号的;(5)使用与他人注册商标相同或者近似的自己所在地的地名的;(6)其他属于正当使用商标标识的行为。

[5]王艳芳:《从一起案例谈地名商标的法律保护》，载《中国专利与商标》2004年第4期。

[6]高燕:《解百纳能否独享》，载《中国律师》2009年第6期。

[7]付钢:《试论商标的合理使用及实务判断》，载《电子知识产权》2002年第11期。

[8]下列标志不得作为商标注册:(1)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;(2)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;(3)缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。