海南省高级人民法院

商标权是知识产权的重要组成部分之一。驰名商标作为一种在经济社会生活中具有显著影响力的特殊类型的商标，其认定受到有关行业和社会各界的高度关注。依法保护商标权，特别是依法认定和保护驰名商标是贯彻落实党的十七大明确提出的“实施知识产权战略”，提升全社会“尊重知识、崇尚创新、诚信守法”的知识产权法治文化，“优化自主创新司法环境”的必然要求。然而，驰名商标的“驰名”在给驰名商标所有人带来巨大的商业利益，激励更多的商家努力争创“名牌”，促进我国社会主义市场经济发展的同时，也引诱着一些投机分子通过恶意串通进行虚假诉讼的方式非法获取“驰名商标”，给我国商标权保护的健康发展，特别是驰名商标保护的健康发展造成了恶劣的影响。因此，为促进我国市场经济的健康发展，促进我国知识产权保护、特别是驰名商标保护的健康发展，必须依法认定驰名商标，加强制裁虚假诉讼。

驰名商标的认定有两大途径:一是工商行政认定，二是司法认定。然而，近年来，我国在驰名商标司法认定中存在着一系列问题:轻率认定驰名商标，认定驰名商标的条件过宽，对认定驰名商标的标准把握不统一，通过调解方式确认驰名商标等。为此，最高人民法院通过一系列司法政策和措施，加强对驰名商标司法认定的监督和指导。如，2009年1月6日最高人民法院印发了《关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》(法〔2009〕1号)和《关于进一步建立健全驰名商标司法保护制度有关问题的通知》(法〔2009〕2号)，要求从2009年1月5日起，涉及驰名商标认定的民事纠纷案件，由省、自治区人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院，以及直辖市辖区内的中级人民法院管辖;其他中级人民法院管辖此类民事纠纷案件，需报经最高人民法院批准;未经批准的中级人民法院不再受理此类案件。同时，要求严格执行驰名商标司法认定的判前审核和备案制度，确保所认定的驰名商标符合法律要求。各省高级人民法院也陆续采取一系列措施，规范驰名商标的司法认定。如，浙江省高级人民法院在对认定驰名商标的案件的审理中，坚持严格把关、慎重认定驰名商标的原则，建立和完善了驰名商标认定的程序规范。广西壮族自治区高级人民法院在涉及驰名商标司法认定的案件的实践中强调要把握好认定驰名商标的正确导向和认定范围、加强对驰名商标认定的必要性审查，同时在审判中要严格审查是否有真正的争议存在。海南省高级人民法院于2008年5月12日印发了琼高法〔2008〕120号《海南省高级人民法院关于审理涉及认定驰名商标案件的紧急通知》，对全省各中级人民法院做好驰名商标司法认定案件的审理，作出了具体的要求。此外，海南省高级人民法院还根据最高人民法院法〔2009〕1号《通知》的精神印发了《海南省高级人民法院关于认定驰名商标案件调整管辖权问题的通知》，要求从2009年1月5日起，海南省所有涉及驰名商标认定的民事纠纷案件统一由海口市中级人民法院管辖，规范了涉及驰名商标认定的民事纠纷案件的管辖。

然而，当前驰名商标司法认定中仍存在一些不容忽视的问题，如一些法院司法认定驰名商标的法律程序不规范、不严谨，适用法律不准确、把握不到位，对一些没有必要进行驰名商标认定的案件也进行了认定;一些当事人为认定驰名商标而进行虚假诉讼，或者当事人双方恶意串通申请认定驰名商标;等等。以上问题导致的驰名商标的泛滥，尤其是前几年一些媒体对于一些典型的驰名商标虚假诉讼案件的披露，引发了公众对驰名商标司法认定公信力的广泛质疑。为此，最高人民法院还印发了《关于开展涉及驰名商标认定民事案件评查活动等问题的通知》，要求各高级人民法院组织对本辖区法院审理的已认定驰名商标的民事案件进行全面评查，进一步加强对辖区法院涉及驰名商标认定案件的审判监督指导，严格执行驰名商标司法认定的判前审核和备案制度，以进一步摸清近年来驰名商标司法认定的基本情况，解决当前驰名商标司法认定中存在的突出问题，维护人民法院的良好形象和司法权威，并为即将公布的驰名商标司法解释的施行做好准备。通过评查，海南省近年来通过司法程序认定驰名商标的案件共有7宗。其中，大部分案件为前几年所受理。在这7宗司法认定驰名商标的案件中，有2宗上诉到海南省高级人民法院进行了二审，其余5宗没有上诉。从案由上来看，根据2008年4月1日起施行的《民事案件案由规定》(2007年10月29日最高人民法院审判委员会第1438次会议通过)和《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2001年6月26日最高人民法院审判委员会第1182次会议通过法释［2001］24号)，有2宗属于侵犯商标专用权纠纷，1宗属于侵犯商标专用权和不正当竞争纠纷，其余4宗属于计算机网络域名侵犯商标专用权纠纷。从结案方式上看，所有案件的结案方式均为判决，没有调解等方式。在上诉的2宗案件中，1宗的结案方式为判决维持原判，1宗的结案方式为改判。从当事人的情况看，7宗案件中，有2宗案件的原告为海南省的公司;其余5宗案件的原告均为浙江省的公司。在评查中，海南省高级人民法院严格依照《商标法》第14条的规定把握认定驰名商标的条件，统一驰名商标司法认定的标准和尺度，确保商标驰名事实认定的准确性。经过海南省高级人民法院认真评查，这7宗案件所认驰名商标都符合法定标准。

面对知识经济逐渐成为世界经济发展的重要趋势、科技创新的竞争逐渐成为国家间竞争的核心的国际新形势，面对党中央和最高人民法院加强保护知识产权、创造良好的自主创新司法环境的要求和海南省知识产权司法保护的环境相对于全国其他地方仍然落后的现实，海南省高级人民法院近年来从海南当地实际情况出发，站在纠正和预防并重的高度，积极采取了相应的对策，对驰名商标司法认定中可能出现的问题加强规范、监督和指导。在对驰名商标进行司法认定的过程中，海南省法院积累了一定的经验，可以为海南省法院以及全国其他地方法院今后进一步做好驰名商标司法认定工作提供指导和借鉴。这些经验主要包括:

1.坚持被动认定的原则

在我国，驰名商标实行“事后认定，被动保护”的制度。按照《商标法实施细则》的有关规定，只有在商标注册、商标评审、商标使用过程中发生争议时，驰名商标所有人可以申请驰名商标认定机关认定其商标是否构成驰名商标。没有发生争议时，商标所有人不得主动申请认定，驰名商标认定机关也不得主动认定，更不允许主动认定，批量公布。经认定机关认定为驰名商标的，商标局、商标评审委员会，人民法院，根据驰名商标所有人的请求，依照《商标法》第13条的规定，驳回商标注册申请、或者撤销已注册的商标、或者禁止使用。

在驰名商标司法认定中，被动认定的原则是指只有在当事人认为其驰名商标权益受到损害并请求保护时，法院才考虑是否认定驰名商标;当事人没有提出请求的，法院不主动进行认定。因为在司法过程中认定一件商标是否驰名，其意义在于解决通过普通商标保护制度难以解决的商标权纠纷。当事人按照普通商标保护制度还是按照驰名商标保护制度主张权利，实质上是当事人对自己权利的自由处分。因此，法院是否启动驰名商标司法认定程序应取决于当事人是否申请，法院不能依职权自行启动驰名商标认定程序。在海南省近年来所认定的7宗驰名商标案件^[1]中，法院都是根据当事人的申请才进行认定的。

2.坚持因需认定的原则

要加强对驰名商标认定必要性的审查，确保驰名商标的认定为审理案件所必需。对确有必要认定商标驰名的案件，应严格依法认定商标驰名。对不符合最高人民法院规定的案件范围(涉及注册的驰名商标跨类保护、请求停止侵害未注册驰名商标以及有关域名与驰名商标冲突的商标侵权和不正当竞争民事纠纷等案件)或原告的侵权指控不能成立的案件，或者双方当事人串通，恶意申请认定驰名商标的案件，坚决不予认定。例如，在海南省高院近年受理的波马“”系列侵犯商标专用权纠纷上诉案件中，海南省高院就没有盲目认定“”商标为驰名商标，因为在这一系列波马“”商标侵权纠纷案件中，“”商标属于注册商标，而被指控侵权的商品都属于该“”商标注册类别范围内的商品，不存在将“”商标认定为驰名商标、并据此对“”商标所有权人进行保护的必要，而直接依据普通商标保护制度即可实现对“”商标所有权人进行充分的保护。

另外，坚持因需认定的原则也要求法院不得在民事调解书中对商标是否驰名进行认定。因为根据我国相关法律规定，调解是在各方当事人自愿的基础上进行的。在调解中，各方当事人可以依法自主处理自己的实体权利，不必严格依照法律关于案件纠纷的实体规定。在海南省高院近年受理的6宗波马“”系列侵犯商标专用权纠纷上诉案件中，有5宗是以调解的方式结案的。在这5宗以调解方式结案的案件民事调解书中都没有对商标是否驰名进行认定。这不仅增强了民事调解书的简洁性，而且一定程度上防止了驰名商标司法认定的泛滥。

最后，坚持因需认定的原则还要求法院不得将商标是否驰名的认定写入判决主文。因为，在涉及驰名商标司法认定的民事纠纷案件中，认定驰名商标并非(驰名)商标所有权人的唯一诉讼请求，而在很大程度上是要求实现商标侵权赔偿的途径。因此，没有必要将商标是否驰名的认定写入判决主文，而仅在裁判文书的事实和理由部分进行表述即可。最高人民法院在2009年1月6日印发的《关于进一步建立健全驰名商标司法保护制度有关问题的通知》(法〔2009〕2号)中也规定“商标是否驰名的认定只在裁判文书的事实和理由部分进行表述，不写入判决主文”。然而，在最高人民法院的该《通知》印发之前，海南省有些法院将商标是否驰名的认定写入了判决主文。如，海南省洋浦经济开发区中级人民法院的(2003)浦中民初字第1号民事判决书和海南省高级人民法院的(2008)琼民二终字第19号民事判决书就将商标是否驰名的认定写入了判决主文。海南省洋浦经济开发区中级人民法院在其(2003)浦中民初字第1号民事判决书的判决主文中写到:“依照……，判决如下:一、认定‘再林’商标为驰名商标。……”海南省高级人民法院在其(2008)琼民二终字第19号民事判决书的判决主文中写到:“依照……，判决如下:……二、认定海魄公司的商标为驰名商标;……”当然，由于在这两个案件的审理过程中，《最高人民法院关于进一步建立健全驰名商标司法保护制度有关问题的通知》(法〔2009〕2号)还没有印发，因此，也不能苛求相关法院在当时制作判决书时遵守该《通知》。但是，这确是我们在今后的驰名商标司法认定中应当注意的问题。而事实上，在这两宗案件后的其他涉及驰名商标司法认定的民事纠纷案件中，都没有将商标是否驰名的认定写入判决主文。

3.坚持严格依法认定的原则(www.daowen.com)

要严格按照《商标法》第14条的规定把握认定驰名商标的条件。一是相关公众对该商标的知晓程度。可以认定的驰名商标，至少应在中国境内大部分地区具有较高的市场知名度，为相关公众所熟知，而不仅仅是在某一个省或某一个地区具有较高的知名度。二是商标使用的持续时间。驰名商标是对商标已有知名度的历史记载，其形成往往需要多年的辛勤培育，具有时间上的持续性。对起诉时使用(包括许可使用)未满三年的商标，原则上不予认定。三是商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围。对广告媒体的选择、发布的范围、持续的时间都是认定驰名商标应审查的内容。在宣传范围和效果上，要求宣传应覆盖我国境内的大部分区域，且是省级以上有一定影响力的媒体。四是商标作为驰名商标受保护的记录。其被仿冒的记录、频率和程度，也是认定商标是否驰名的一个重要参考因素。而海南省高级人民法院在对本辖区内法院审理的已认定驰名商标的民事案件进行全面评查的过程中发现有个别中院对商标驰名的事实认定不够全面准确。如，海南省海口市中级人民法院在其(2007)海中法民三初字第50号民事判决书中对原告的商标驰名的事实认定得不够全面和准确，因而，没有将原告的商标认定为驰名商标。该案原告上诉到海南省高级人民法院后，本院全面细致地查清了商标驰名的事实，依法对其进行了改判，认定了商标为驰名商标。

4.坚持个案认定的原则

由于商标是否驰名及其驰名的状态并非一成不变的，因此，任何对于驰名商标的认定仅在个案中有效，不能被当然用作其他案件中认定商标是否驰名的依据。当然，如果涉案商标曾被认定为驰名商标，且对方当事人认可该商标在该案中继续作为驰名商标，法院将不再审查，直接将其作为驰名商标予以保护。如果对方当事人不认可该商标为驰名商标，法院仍然要严格依照《商标法》第14条的规定对该商标是否驰名再次进行审查，并做出该商标是否为驰名商标的认定。海口市中级人民法院在“快克”商标专用权侵权纠纷案件中，坚持个案认定的原则，并没有因为“快克”胶囊曾被评为“2002年度海南省名牌产品”、“快克”商标曾在2003年被认定为海南省著名商标就据此无条件地直接将“快克”商标认定为驰名商标，而是坚持在个案中进行具体审查其是否具备被认定为驰名商标的条件。海南省高级人民法院在“海魄”商标专用权侵权纠纷案件中，也没有仅仅因为“”商标曾在2002年就被中国轻工业信息中心、中国资信评价中心评为“中国市场衬衫行业十大品牌”、被中国品牌发展促进委员会评为“中国驰名品牌”等诸多称号就直接将“”商标认定为驰名商标，而是根据该案的具体情况，综合考虑各种因素后，对“”商标作为驰名商标进行认定。三亚市中级人民法院在“溢佳香”商标专用权侵权纠纷案件中，也没有仅仅因为“溢佳香”系列商标曾于2002年和2005年获得“杭州市著名商标”称号、2008年被认定为“浙江省著名商标”，“溢佳香”系列产品被评为“2003年中国杭州国际旅游(休闲)商品博览会最受市场欢迎的优秀旅游产品”、2007年被评为“浙江名牌产品”，就直接将“溢佳香”商标认定为驰名商标，而是综合考虑该案各种因素后，根据该案具体情况，依法将“溢佳香”商标认定为驰名商标。

5.要加强对虚假诉讼等行为的制裁，进一步加强省高级人民法院对驰名商标司法认定的监督指导

由于驰名商标司法认定的快捷与经济，以及驰名商标带来的巨大的经济效益，因此，前几年驰名商标司法认定的数量与日俱增，更有企业不惜重金故意制造商标纠纷，进行“虚假诉讼”、“左手打右手”，从而达到司法认定商标“驰名”的目的。这种当事人为认定驰名商标而虚假诉讼，或者当事人双方恶意串通申请认定驰名商标的行为应被视为妨碍民事诉讼的行为，应依法对其进行严厉制裁。对于这种行为，受诉法院经查证属实，可以按照1992年《民事诉讼法》第102条的规定，根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。上级人民法院也可以通过审判监督程序对不符合认定条件的驰名商标予以撤销。此外，省高级人民法院要加强对全省各中级人民法院审理涉及驰名商标认定的民事纠纷案件的监督和指导，严格把握认定条件和规范认定程序，确保驰名商标司法认定标准、尺度的统一，确保商标驰名事实认定的准确性。商标是否驰名的认定只在裁判文书的事实和理由部分进行表述，不写入判决主文，不使用“中国驰名商标”之类的称谓，也不在民事调解书中认定。

6.要不断健全和完善驰名商标司法认定的判前审核制度，严格执行驰名商标司法认定的备案制度

对于当事人为认定驰名商标而进行的虚假诉讼，只能“诉中鉴别”、“诉后补救”，“诉前”无法防范。“诉中鉴别”是指诉讼过程中，法院要依职权仔细审核双方当事人的真实身份，认真鉴别纠纷发生的真正原因。“诉后补救”是指对错误的已经生效的判决的一种事后监督。

最高人民法院在2009年1月6日印发的《关于进一步建立健全驰名商标司法保护制度有关问题的通知》(法〔2009〕2号)要求各高级人民法院要进一步建立健全驰名商标司法认定的判前审核制度。在涉及驰名商标认定的有关民事纠纷案件中，中级人民法院经过审理后认为确有必要认定商标驰名，且拟认定驰名的商标符合《商标法》第14条规定条件的，在认定商标驰名之前，应当报省高级人民法院知识产权审判庭审核。这一规定为应对虚假诉讼的“诉中鉴别”提供了有力的支持。最高人民法院在2006年11月出台的《驰名商标备案制度》要求各地审判中被确认的驰名商标必须在最高人民法院进行备案。海南省高级人民法院于2008年5月12日印发的琼高法〔2008〕120号《海南省高级人民法院关于审理涉及认定驰名商标案件的紧急通知》要求全省各中级人民法院对已认定为驰名商标的案件，必须在一个星期内将裁判文书上报海南省高级人民法院知识产权审判庭，以帮助省高级人民法院更加准确地掌握全省驰名商标司法认定的情况，进一步加强省高级人民法院对全省驰名商标司法认定的监督指导。同时，法〔2009〕2号《关于进一步建立健全驰名商标司法保护制度有关问题的通知》还要求各高、中级人民法院要严格执行最高人民法院关于驰名商标司法认定的备案制度。这一系列关于驰名商标司法认定的备案制度的规定为“诉后补救”提供了便利，同时也督促人民法院在审理案件时要认真、严谨。对于故意制造纠纷以获取驰名商标认定，经省高级人民法院或者最高人民法院核查属实的，可以依法启动审判监督程序，可能撤销原判与驰名商标的认定，从而达到监督纠错的作用。

此外，依法认定驰名商标，加强制裁虚假诉讼还需要提高全社会的知识产权保护知识水平和道德水平。企业和个人应当加强规范自身的行为，学会、坚持和习惯于通过正当的途径来获得法律的正当保护，不要投机取巧，恶意诉讼。企业负责人和社会个人要不断提高自身的道德素质，努力提高自身的知识产权保护知识水平，提高自身的法治意识，形成“尊重知识、崇尚创新、诚信守法”的知识产权法治理念，积极营造有利于人民法院知识产权司法保护事业健康发展的文化氛围。

总之，依法认定驰名商标，加强制裁虚假诉讼，既要注意加强对驰名商标的保护，又要注意防范和制裁某些企业和个人投机取巧，通过恶意的虚假诉讼非法获得驰名商标，滥用驰名商标的行为。要努力营造良好的和健康的知识产权法治环境，促进知识产权司法保护事业的健康发展，在全社会形成真正的和健康的“尊重知识、崇尚创新、诚信守法”的知识产权法治文化。

【注释】

[1]这7宗驰名商标案件是:“再林”案、“快克”案、“海魄”案、“红尔康”案、“繁荣”案、“鑫华森”案和“溢佳香”案。