湖北省高级人民法院知识产权庭

随着“购货认品牌，品牌辨商标”为特征的“品牌时代”的到来，驰名商标作为打造企业品牌和知识产权保护的重要手段之一，其意义早已超出了单纯的维权诉求，在社会产生广泛的影响力。企业往往把它当成市场竞争的制胜法宝，越来越多的地方政府更是把驰名商标作为地方和企业品牌建设的努力方向和重要指标。驰名商标制度本身起始于对未注册商标的保护。不同于国外，我国认定驰名商标包括行政认定与司法认定两种方式。就驰名商标认定来说，不管是行政机关的“批量认定”，还是人民法院的“个案认定”，其出发点均是为了保护权利人的需要，撤销不当抢注行为，制止侵权行为。社会对驰名商标的推崇和热衷本无可厚非，但有的企业在利益驱使下甚至蓄意制造纠纷来达到认定的目的，这一状况已严重偏离了立法的初衷。这种现象如果不及时加以扼制，将对创新型经济的发展和品牌战略的实施产生负面影响，并损害司法认定的权威和形象。因而，严格涉及驰名商标的审判，还原驰名商标本来面目，引导企业以及社会各界正确认识和理解驰名商标的法律内涵，理所当然地成为当前合理构建驰名商标保护制度所必须面对的重要课题。为此，湖北省高级人民法院知识产权审判庭针对当前驰名商标司法认定的相关情况及存在的问题进行了调研，以期能对科学构建我国的驰名商标保护体系贡献绵薄之力。

一、驰名商标司法认定的基本状况

我国于1982年通过、1993年修改的《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)并未涉及驰名商标方面的规定，而是直到2001年10月27日全国人大常务委员会第二次修改该法时才予以明确，但并未明确涉及驰名商标认定的法定机构;且从此后2002年8月国务院公布的《中华人民共和国商标法实施条例》(以下简称《商标法实施条例》)第5条第2款“商标局、商标评审委员会根据当事人的请求，在事实查明的基础上，依照商标法第十四条的规定，认定其商标是否构成驰名商标”的规定来看，其用语指待明确。同时，结合国家工商行政管理总局早在1996年制定的《驰名商标认定和管理暂行规定》第3条“国家工商行政管理局商标局负责驰名商标的认定与管理工作。任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标”的内容来看，其逻辑一脉相承，相关机构及职能部门是拒绝其他机构或人员染指驰名商标认定的，直到2003年国家工商行政管理局重新出台的《驰名商标认定和保护规定》才删除了此条规定。而实际在2001年7月，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条规定:“人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。”这是最高人民法院第一次以司法解释的形式明确人民法院可以认定驰名商标。2002年10月，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条第1款进一步规定:“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据案件当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。”此后最高人民法院在相关文件和会议讲话中进一步明确了涉及驰名商标司法认定的案件范围，即:人民法院在审理涉及注册的驰名商标跨类保护、请求停止侵害未注册驰名商标以及有关域名与驰名商标冲突的商标侵权和不正当竞争民事纠纷等案件中，根据当事人的请求和案件具体情况，可以对涉及的商标是否驰名依法作出认定。凡是超出认定范围的案件或虽在该范围之内但原告的侵权指控不成立的案件，不得认定为驰名商标。

(一)驰名商标司法认定的基本情况及案件特点

我国虽然在2001年第二次修改《商标法》时才明确规定驰名商标的保护问题，但实际早在1989年北京市药材公司发现自己的“同仁堂”商标在日本被他人抢先注册后就涉及驰名商标如何保护的问题，该商标后经国家商标局调查于1989年11月18日认定为驰名商标。四川省高级人民法院1992年8月2日在四川省古蔺县郎酒厂诉四川省古蔺县曲酒厂侵犯“郎酒”注册商标专用权一案中，认定“郎”字商标为驰名商标，被公认为是人民法院最早开展驰名商标认定的案件。而且商标评审委员会受理了四川省古蔺县郎酒厂提出的商标争议申请，并据此撤销了所有已经注册的与“郎酒”近似的商标。^[1]

就我们实际调查和掌握的情况来看，人民法院开展驰名商标司法认定经历了一个认识从不到位到理性认识、认定数量从相对较少到快速增长、从被动认定到加强审判监督的过程。驰名商标认定随着由原先行政“单一认定”到行政与司法“双轨认定”，随着权利人对驰名商标本身或者司法认定驰名商标认识的逐渐提高，特别是随着政府和企业的强力推动、社会各方面积极性的调动，驰名商标认定数量近三年来“急骤跃升和增幅惊人”。^[2]据公开渠道的材料显示，截至2007年行政认定和司法认定的驰名商标已达1200多件，其中司法途径认定的在200多件以上(还不包括2007年的认定数):其中2001年至2003年三年时间认定8件、2004年25件、2005年67件、2006年94件。^[3]

具体就涉及驰名商标司法认定的案件来说，其特点主要表现在以下几个方面:(1)涉及网络域名与注册商标冲突的商标侵权案件比重大，比例在40%以上，而且其侵权的网络域名多以中文域名为主。(2)被诉侵权人为自然人身份的比重较大，多数从事零售业，属于典型的个体工商户，比例在80%以上。(3)被告对被控侵权事实多数并无异议，缺乏实质性抗辩。(4)法院在认定侵权成立且予以认定驰名商标的情况下，其支持的赔偿金额并不高，其中绝大部分支持的赔偿数额都在原告请求数额的5%～10%左右，判赔的额度多在1万元以下其比例约达83%，支持的最低赔偿数额为800元，与驰名商标本身的商誉及价值并无对应关系。(5)涉及驰名商标司法认定案件的服判率很高，被告上诉的几乎没有，且实际执行率非常低。

(二)驰名商标司法认定的原则及方式

人民法院在认定驰名商标的司法实践中，除依照《商标法》及《商标法实施条例》外，由于法律规定的缺失或滞后，各省市高级人民法院纷纷出台了规范驰名商标司法认定的指导性意见，并在实践中总结出了驰名商标司法认定遵循的原则，从其演变可窥其端倪，且能说明问题。认定的原则主要有“三原则说”(即安徽省高级人民法院的“因需认定、被动保护、个案有效”原则，山东省高级人民法院的“积极审慎、被动保护、个案认定”原则)、“四原则说”(即湖北省高级人民法院的“从严审查、被动保护、个案认定、利益衡平”原则，北京市第一中级人民法院的“被动认定原则、个案有效原则、按需认定原则和保护公众利益原则”，江苏省高级人民法院的“域内驰名原则、个案保护原则、从严把握原则、公平原则”)，甚至“六原则说”(即“个案认定、争议认定、被动认定、事实认定、需要认定和动态认定”原则)。就这些原则的共性而言，早期都强调了“个案、被动、按需”，并且都较好地解决了侵权纠纷。在企业、媒体、行政职能部门及最高人民法院意识到驰名商标司法认定中的潜在问题后，人民法院对原先的“积极审慎”原则不再提及，更加突出了“从严原则”和“公平原则”，同时加强了驰名商标司法认定过程中的监督与指导，如事前审查与事后备案。

就人民法院司法认定驰名商标阶段特征而言，2006年11月是一个分界点，当时最高人民法院下发了《关于建立驰名商标司法认定备案制度的通知》，要求各地法院及时上报驰名商标认定的数量及相关文书。此后，最高人民法院相继于2007年1月在无锡召开了“全国知识产权审判工作座谈会”，会议明确要求各级人民法院在涉及驰名商标案件审理过程中，应严把驰名商标司法认定的法律适用关和严把驰名商标司法认定的事实关，并且强调认真核实被告身份和有关行为的真实性，防止当事人刻意制造纠纷以获得驰名商标认定。对于刻意制造纠纷以获得驰名商标认定，能够查实的，应当按照《民事诉讼法》规定的妨害民事诉讼行为处理，并依法撤销原判和对驰名商标的认定;2007年5月和6月分别在福州、宜昌召开了“全国部分省市驰名商标司法保护工作座谈会”，加强驰名商标相关问题的调研，进一步明确认定标准，统一思想认识。与此同时，全国各高级人民法院纷纷加强了驰名商标司法认定中的审判监督，概括起来其做法主要包括:(1)强调驰名商标认定前需经审判委员会讨论通过;(2)各中级人民法院必须将相关材料报高级人民法院内部复核后才能相应作出驰名商标司法认定的判决;(3)各高级人民法院在从事内部复核时，一般组成三人合议庭采取书面审查的形式;(4)继续强化驰名商标认定后的备案措施，以便及时发现问题，亡羊补牢。《关于在审理侵犯商标权等民事纠纷案件中认定和保护驰名商标应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》仍在广泛征求意见尚未下发的情况下，2009年1月6日最高人民法院下发了《关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》，要求自通知下发之日起，凡涉及驰名商标认定的民事纠纷案件，由省、自治区人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院，以及直辖市辖区内的中级人民法院管辖。其他中级人民法院管辖此类民事纠纷案件，需报经最高人民法院批准;未经批准的中级人民法院不再受理此类案件。由此，当前人民法院通过对涉及驰名商标认定的案件实行集中管辖的方式，加强了对此类案件的监督与审查。

二、驰名商标司法认定存在的主要问题及原因探析

由法院司法职能的被动及滞后特质所决定，驰名商标认定的问题表现往往具有滞后性，“康王”商标纠纷案是其典型和较为极端的案例，其揭示的问题不容忽视。媒体报道出来之后，对驰名商标司法认定中所表现出来的问题顿时引起社会各方关注，人民法院司法认定驰名商标的做法因而受到多方质疑和诟病。虽然理论界、法律界比较认同司法认定驰名商标这一与国际惯例接轨的做法，但同时指出法院应加强审判监督或集中管辖，并慎用审判权，杜绝恶意或虚假诉讼的发生;而行政部门针对司法认定驰名商标的认可与执法力度，以及当地政府的奖励措施与获行政认定的驰名商标相比，往往出现“同牌不同命”或者“同牌不同价”的状况。从公开、集中指出的这些问题来看，其对问题的关注度主要放在社会大环境本身及其对审判工作的不良影响层面，本课题主要聚焦和揭示驰名商标司法认定本身所表现出来的各种问题，探讨其成因及弊端、影响，以求客观评价其个中得失。

(一)存在的主要问题

当前驰名商标司法认定存在的问题主要表现在侵权事实认定、认定标准把握和法律适用三个方面。

1.在侵权事实认定方面，存在的问题主要是侵权行为或事实的真实性并没有完全查清。首先，涉及驰名商标认定案件中的被告或代理人身份没有查实，侵权人的主观动机不明。由于此类纠纷案件的绝大部分被告是自然人，且被控侵权人往往偏于一隅，其出庭率不到10%，虽说《民事诉讼法》规定被告可以委托代理人出庭应诉，但在此情况下致使人民法院无法核对委托授权书上被告本人签字的真实性。其次，庭审笔录过于简单，对相关侵权事实特别是涉嫌侵权商品或服务的类别、进货渠道、销售数量、获利情况及损失后果等均没有查明，对判定侵权事实是否成立的关键证据有的没有查清，其涉嫌侵权物来历不明，当事人陈述前后出现矛盾。再次，对原告以公证形式取证的相关证据并未认真核查其公证的形式要件和实质要件，特别是在对方不提出任何实质性异议的情况下，对原告诉状及相关材料内容直接予以“照搬照套”。最后，对当事人的诉讼权利并不严格依法保护，不尽相应的告知或释明义务。有的案件原、被告双方同时书面向法院提出申请，放弃举证期限，要求法院尽快开庭审案等。

2.在驰名商标认定标准的把握上，存在的问题主要是失之过宽，把关不严。虽然各省市高级人民法院在《商标法》第14条所规定的五项因素的基础上，并结合司法实践制定了一些认定驰名商标的规范性意见，但有的中级人民法院在实际认定涉案商标是否驰名上并没有全面把握且完全遵守，存在“拔苗助长”或者说“牵强附会”的现象。具体说来，存在的主要问题包括:

(1)对相关公众知晓程度的理解过于片面。一般说来，相关公众是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或服务营销有密切关系的其他经营者。从权利人提供的证据材料来看，多数认定的案件往往是将相关公众直接理解为“与前述商品或服务营销有密切关系的其他经营者”，而没有同时权衡其在该“商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者”的知晓程度问题。

(2)商标注册后的使用时间过短。驰名商标是对商标已有知名度的历史记载，其形成往往需要多年的市场策划、投入和经营。如有的企业商标于2003年10月28日才获准注册，2006年6月22日起诉，同年10月1日被认定为驰名商标，从其核准注册到申请驰名商标认定不到三年的时间。

(3)对商标宣传的持续时间、程度和地理范围界定过松。有的被认定驰名商标的广告量近三年广告投入只有60多万元，显得太少。而且，其商标宣传的形式、程度和地理范围较为有限和单一。如有的仅有当地车身流动广告或者路灯广告，很难证明该商标因宣传而在全省或者全国大部分地区相关公众中的知名度。

(4)商标作为驰名商标受保护的记录过于薄弱。部分认定驰名商标的案件没有提供作为驰名商标受保护的记录。而且，即使从部分提交的受保护记录材料来看，也只是该商标在企业当地省、市(地区)范围内打假或被评定为著名、知名商标的情况，并无涉案认定商标在被控侵权行为地或者外省市的相应保护记录。

(5)有关商标驰名其他因素的掌握过于宽泛。证明商标驰名的其他因素包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、利税、销售区域等有关材料。为此，企业提供了涉案商标在各级各行各业的相关统计、排名情况，不一而足。在其真实性无法核实的情况下，往往陷于直接认定权利人提供的各类材料，难有说服力。

3.在法律适用方面所存在的主要问题，是并没有严格遵照《商标法》《商标法实施条例》以及最高人民法院司法解释的相应规定。具体说来，法院认定驰名商标的司法解释主要包括《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等。人民法院在涉及驰名商标案件的审理中，多数情形下适用的是前述两个司法解释，但在法条的解读适用上存在偏差、误解甚至曲解。

首先，最高人民法院的前述两个司法解释都规定“可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定”，明确将涉及的未注册商标排除在外。但有的法院明显突破了最高人民法院司法解释规定的界限。此前未注册商标“酸酸乳”被司法认定为驰名商标，引起全国轰动。虽然驰名商标保护制度，最早源于对未注册商标的保护，但“商场如战场”，司法审判权在此情况下如何有所为有所不为值得细细思量。

其次，就适用《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定来看，受理法院在审理时只注意被告域名与原告的注册商标在形式上是否相同或近似，而不审查其他必须具备的要件;而且，更为重要的是，对仅仅使用了他人注册商标的文字作为网络域名，并在该网页上提供了相关信息的行为，在其是否构成商标侵权行为还需结合其他要件予以判定的情况下，有些法院却直接将涉案被复制、模仿、翻译或者音译的注册商标认定为驰名商标，而根本不管是否构成一般商标侵权行为或者不正当竞争。在适用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第(3)项就能完全达到保护商标专用权的情况下，根本不需要再通过认定驰名商标来判定侵犯商标专用权成立。^[4]同时结合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第(3)项之规定，人民法院审理将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名的行为是否构成侵权或不正当竞争，对此应同时审查三方面的要件:一是要有将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名的行为;二是要有通过该域名进行了同一类商品或者类似商品的交易;三是存在造成容易使相关公众产生误认的效果或者后果。在符合前述三个要件的情形下，可直接将此类行为判定为侵犯他人注册商标专用权的行为，无须认定涉案商标为驰名商标。而调查表明，少数驰名商标在此情况下根本无需认定，特别是其侵权或不正当竞争难以成立的情况下。域名纠纷案件常有侵权或不正当竞争行为的存在，有些法院往往不注意划分侵犯商标权与不正当竞争行为的界限，甚至将涉及计算机网络域名纠纷案件的商标一律作为驰名商标进行判断、认定和保护，严重偏离了法律和司法解释规定的条件与范围。

最后，就适用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定而言，同样失之过偏。该条规定“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”属于《商标法》第52条第(5)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。从其规定来看，需要同时衡量四个方面的要件:一是所使用的商品是否相同或类似;二是注册商标是否驰名;三是是否误导公众;四是是否受到损害。前述四个方面的要件如果前一项回答“是”或者后三项有一项回答为“否”，则根本没有必要对涉案商标是否驰名进行认定。^[5]而有的法院，只要查明商品类别不相同或不相类似，不管其他要件是否具备都一律认定涉案商标为驰名商标，同样偏离了驰名商标认定的法律规定和要件。

(二)原因探析

改革30年来，中国早已进入了一个利益博弈的时代。同时，在这样一个符号与信息日益过剩的时代和“消费时代”，商家必须打造自身的品牌才能吸引消费者的眼球并赢得竞争对手，更遑论“重赏之下必有勇夫”。市场竞争的加剧致使商标纠纷领域出现了恶意申请、恶意提议、恶意撤销、恶意转让甚至恶意诉讼的现象，也就不足为奇。当前驰名商标认定中存在的各类问题，概括起来其原因主要在于:

1.权利自身的冲突。商标权与其他知识产权一样，其权利的专有性、地域性、时间性决定了其权利一旦突破其核定的商品或服务类别以及时空限制，其权利冲突就无法避免。而驰名商标本身的特殊内涵以及我国的特殊保护政策，更使得商标权人在既定地盘范围外去寻求更多的权利保护，禁止他人染指和侵犯，从而致使“商战硝烟四起”，权利冲突不断。比如，对企业名称登记制度与商标注册制度的不一致问题，从现有的法律法规和规章来看，这个问题虽在理论上能解决，但是实际解决起来有难度，商标权人向企业登记机关申请撤销已登记的企业名称很少有成功的。即使不能“毕其功一役”，但商标权人还得“一仗一仗地打”，从而慢慢变得扬名或者驰名起来，扩充其地域，巩固其地位。

2.驰名商标的诱惑。我国对驰名商标的保护政策具体体现在:对注册的驰名商标实行跨类保护，对未注册的驰名商标禁止他人在相同类别注册使用，禁止他人将驰名商标用作企业名称，以及禁止他人将驰名商标用作域名从事电子商务活动，对恶意注册的其撤销权不受5年时间的限制等。^[6]驰名商标这种“包打天下”的特殊权能，怎不会将其打造成为一块耀眼的“金字招牌”?

3.品牌评选的冲动。目前，国内主要品牌评选活动有:中国名牌产品、中国世界名牌产品、我最喜爱的中国品牌、中国最具有价值的品牌、重点培育和发展的出口名牌、中国最大的100家上市公司、中国企业500强、中国最大的500家外商投资企业等。其评选机构既有政府部门的主导(如商务部、国家统计局)，也有行业协会或企业的推动(如中国名牌战备推进委员会、中国企业联合会、中国企业家协会、标准普尔等)，也有主流媒体的加入(如中央电视台、《财富》杂志)，而这些还不包括各省市评选的著名或知名商标。现代社会的市场竞争已进入品牌竞争时代，可供企业选择的品牌战略多以中国驰名商标、中国名牌产品、著名商标为主，三种品牌战略内涵、外延皆不相同，社会效果也不尽一致。对于消费者而言，这三类品牌都预示相关商品生产者或服务提供者拥有良好的产品质量和商业信誉，但其评判主体、评判体例和评判标准、保护力度不一，品牌含金量自然不同，^[7]而驰名商标无疑是最为炙手可热的。(www.daowen.com)

社会流行的各种评比名目繁多，不管其出于何种目的，也不论其是否合理，但其在指示、方便人们选择的同时，无疑也会掩盖其背后的真相。西方有学者甚至认为，政府可能会通过使某种程序变得在信息上无比复杂，从而使公众无法获取信息。商标只是一个标识或者符号，在这样一个市场内外竞争加剧的时代，“中国制造”的驰名商标本身能否承担其品牌战略和创新型经济的重任，值得深思。

4.自主品牌的欠缺。企业是市场经济创新的主体。调查表明，中国品牌的平均寿命为7.5年;且国内企业真正在做品牌的屈指可数，甚至许多企业在品牌管理上还犯低级错误。^[8]在对本省部分企业的调研中，虽然知识产权保护的意识明显增强，但仍普遍发现企业自身创新能力的欠缺。而且，企业急功近利，傍名牌、打擦边球的想法严重，什么赚钱生产什么，并没有从根本上培育自身的核心发展力和竞争力。即使原有的如“活力二八”等响当当、家喻户晓的品牌，由于合资经营或管理不当，只好陈封或花落他家。

5.执法自身的冲突。现实中并不都是如“KODAK”商标先后被司法和行政机关认定为驰名商标那么幸运，就媒体报道的“21金维他”“采乐”“喜之郎”“康王”等商标纠纷案来看，就突显了驰名商标行政认定与司法认定过程中存在的诸多矛盾与冲突。由于认定驰名商标的程序在我国实行的仍是行政认定与司法认定并存的“双轨制”，而且前者更受商标权人“追捧”和当地政府认同。如我省某市一企业的商标被司法认定为驰名商标，但企业以此向市政府兑现约50万元奖励时，政府有关部门则以此没有行政认定级别高为由，只予表扬而不能获得奖金。再如，同处我省某市的两家酒业公司，其商标一个被行政认定驰名商标，另一个被司法认定驰名商标，但有关职能部门只允许前者以商业广告宣传其驰名商标，后者则不允许。在此情形下，人民法院在驰名商标认定过程中加强与行政执法部门的及时沟通与协调，防范当事人规避法律，弥补执法中的漏洞，显得尤为必要，只有这样才可以从源头上防范驰名商标在实际执法或政府奖励时的“同牌不同命”或者“同牌不同价”状况的出现。

三、驰名商标司法认定的工作对策与具体建议

知识产权保护对建设创新型国家至关重要，人民法院对此肩负着不可推卸的责任。构建有我国特色的驰名商标保护体系，建立“公正高效权威”司法体制最为关键。在市场经济条件下，商标权作为一项私权，能否由司法和行政机关任意予夺，从而打破市场经济竞争的平衡?毋庸讳言，在经济基础决定上层建筑的情况下，司法自身的被动性、中立性，或者说权威性、能动性如何建立，免受商业利益的浸染和干扰，有所为有所不为，从而在驰名商标保护格局中拥有自身的“发言权”，保持其应有的独立性，发挥其独特功能和作用，从而为科学构建驰名商标保护体系提供强有力的司法保护，在现阶段经济发展水平状况下的确是一个需要深入探讨的课题。针对当前驰名商标司法认定中所表现出来的各种问题，本课题组提出如下对策与建议，以供参考。

(一)适应国情加强立法

自我国确立以市场经济改革为导向的经济体制改革以来，社会利益格局的分化及其结果的多元化已呈现不可逆转的趋势。我国加入世界贸易组织后，经济全球化的进程迅猛发展，国与国之间的市场竞争日益直接和加剧，国家经济安全和生存发展空间受到影响和制约，而围绕知识产权方面的较量与斗争与日俱增。由于生产力水平总体上还不高，自主创新能力还不强，长期形成的结构性矛盾和粗放型增长方式尚未根本改变，我国处于并将长期处于社会主义初级阶段的基本国情没有变。全方面构建符合我国国情包括商标权在内的知识产权保护体系，则是当务之急。而当前日益加剧的知识产权方面的竞争和冲突，如何在行政、司法及市场力量彼此消长的阶段发挥各自应有的功能，更需要我们审慎冷静处之，统筹兼顾立法进程。

就侵犯商标权纠纷而言，国内有学者就认为，利用他人的声誉来提高自己的知名度，商标和企业名称冲突之所以一再发生，恐怕应从制度层面进行考虑。应该从立法上去推动加以解决，如果说在现有制度上修修补补，类似案件可以解决，但是实际很多案子解决起来很困难。在商业活动中很多人总是要利用法律的空子或者利用法律规定的不足进行不正当竞争，在这种情况下我们不能仅仅指责企业不守法，还应该回过头来审视法律制度，包括一系列工商行政管理制度，^[9]包括前述所说对企业因司法保护或行政认定为驰名商标，而广告管理不同对待的制度等。从而更好发挥行政执法部门本身在商标保护方面的主动性和能动性。比如在当今信息化、电子化的时代，工商管理部门完全可以建立起相应的企业名称登记统一查询系统，防止商标侵权和不正当竞争行为，尽可能从源头上减少和防范权利冲突的产生。

(二)统一标准严格执法

人民法院自身从以下几个层面着手应在其职权范围之内，而且较为切实可行:

首先，在现有法律和司法解释规定的范围内，进一步明确驰名商标认定过程中存在的相对模糊、不完善的内容，通过典型案例、指导案例的形式解决驰名商标法律适用方面的误区或漏洞，并在广泛调查和征询意见的基础上尽快出台规范驰名商标司法认定的司法解释，最大程度地协调或统一驰名商标司法认定标准。虽说驰名商标司法认定集中管辖有利于认定标准的统一掌握，但在当前省会所在城市中级人民法院案件审判不堪重负的情况下，并不是长久之策，当前各地高级人民法院实行的内部复核措施仍不失为权宜之计，司法实践证明这一做法已发挥很大作用。

其次，就人民法院司法认定驰名商标这一层面来说，基于人民法院是在案件事实中认定涉案商标是否为“驰名商标”，同时由于社会对“驰名商标”推崇及认识上的高度统一，以及适应我国自主创新和品牌战略的需要，在目前还无法将“驰名商标”从人们视野中消除的情况下，建议今后无论是行政认定还是司法认定的相关法律文书中，并不直接援用“驰名商标”这一表述，而是转而适用“驰名度较高或者较高声誉的商标”“已为公众熟知的商标”，杜绝行政或司法机关的法律文书中出现“驰名商标”字样。最高人民法院的前述相关司法解释都规定“可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定”，即法院只能对已实际处于驰名状态的诉争商标“是否驰名”进行认定或判定，并不是非要将其直接表述为“驰名商标”并在判决书中载明，更不是在判决书的主文中将“认定某某商标为驰名商标”作为一个判项。在法律文书中直接以“该商标已实际处于驰名状态，构成对其商标权的侵害”表述即可，禁止使用“本院依法认定某某商标为驰名商标”这类表述。

最后，驰名商标司法认定由于涉及他人和社会公众利益，其中尤以相关商品或服务行业厂商利益最为关键，虽然驰名商标司法认定与否不能开成专家论证会，但允许相关利害关系人参与驰名商标案件的听证或者提出异议，在当前不失为解决驰名商标认定数量居高不下的良策。同理，就人民法院司法能动或者进一步强化职权而言，对凡涉及驰名商标认定的案件实行立案、开庭及判决文书“三公开”，从而杜绝暗箱操作，切实接受社会公众的监督。

(三)群策群力综合治理

防止驰名商标认定异化，不能单靠法院解决问题，应该采取综合治理的手段。第一，淡化企业在广告和宣传中仅突出使用“中国驰名商标”字样，不要片面误导市场和消费者。第二，地方政府在制定知识产权战略和政策时应通盘考虑而不要片面化，比如不要再单纯用重金鼓励企业争创驰名商标。市场的问题，应由市场公平竞争来解决。第三，行政机关认定驰名商标，也是对驰名商标的个案具体行政保护。即使公告时，也要淡化行政色彩，反映客观情况，避免驰名商标认定的“神圣化”甚至“异化”，从根本上有效遏止急骤膨胀的恶性社会需求，减少越来越多的不必要的乃至恶意的驰名商标认定申请。第四，通过舆论宣传，全面引导企业以及社会各界正确认识和理解驰名商标的法律内涵。一方面，引导企业树立正确的品牌意识;另一方面，让公众了解驰名商标的标准，培养正确的消费观念。

四、结语

商标只是一个标识或者符号，其价值和生命在于使用，一个具有较高声誉或者驰名度的商标需要多年的投入、经营和维护，其中凝结着经营者的智慧和心血。“萝卜白菜各有所爱”。萝卜永远是萝卜，白菜永远是白菜，绝不能让人因为你的萝卜而同样喜爱你的白菜。由于法院不能拒绝裁判，商标是否驰名本身只是一个桥梁或者中介，通过对涉案商标本身驰名度的衡量评判，来判断被告行为是否构成侵权，从而为商标权人的权利救济提供一个兜底或最后的途径与手段，及时制止可能的侵权行为，保护权利人应有的合法权益，而不是将其异化为目的本身。同时，更为重要的是法院在市场竞争日趋激烈甚至“白热化”的情况下，应保持自身的中立，市场的问题由市场自身去解决。巴黎公约意义上的驰名商标是用来解决未注册商标被抢注的问题，如果已经注册，认定驰名商标就不再有任何意义。^[10]应掀开驰名商标“光彩夺目的神秘面纱”，从而还其本来意义。在当前情形下，驰名商标自身需要“淡化”，而不是相反一味依据“淡化理论”去强化，更不是无边际去延伸。

(执笔人:刘建新)

【注释】

[1]夏君丽:《关于驰名商标司法保护价值取向及制度设置的思考》，载《法律适用》2007年第12期。

[2]陶鑫良:《我国驰名商标保护的误区及其出路》，载《中国知识产权报》2007年11月7日。

[3]夏君丽:《关于驰名商标司法保护价值取向及制度设置的思考》，载《法律适用》2007年第12期。

[4]参见北京市第一中级人民法院知识产权庭课题组:《驰名商标司法保护中存在的问题及解决对策》，载《第九届全国部分省市知识产权审判研讨会论文选编》，第268页。

[5]参见北京市第一中级人民法院知识产权庭课题组:《驰名商标司法保护中存在的问题及解决对策》，载《第九届全国部分省市知识产权审判研讨会论文选编》，第267页。

[6]郑利芳:《解析驰名商标创造品牌财富》，载《中国知识产权报》2006年3月10日第7版。

[7]郑利芳:《解析驰名商标创造品牌财富》，载《中国知识产权报》2006年3月10日第7版。

[8]肖峰:《中国品牌发展的短命之痛》，载《中国知识产权报》2006年7月7日第8版。

[9]《商标与商号冲突怪圈何以突破》，载《中国知识产权报》2005年10月14日第6版。

[10]黄晖:《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版。