从暗战到共赢:商标权利冲突中权利共存问题研究——以商标与商号权利冲突为视角

山东省潍坊市中级人民法院　薛明友　祝卫华

一、引言

随着商品经济的发展与活跃，我们进入了一个商品的社会，商品的流通促生也发展出了完整的商标制度，商品通过商标的包装顺利地进入了千家万户，商标所蕴含的巨大经济价值不断显现，也为商标权利人创造了巨大的利润。然而，商标权领域中权利冲突案件的不断攀升，凸显了知识产权权利冲突立法层面的缺失，而如何解决冲突以及如何正当地保护当事人的合法权益却是司法不容回避的问题。

二、问题:两权相遇，古老者是否必胜

原告板桥酒业公司成立于2002年，经营范围为生产白酒等，其持有的注册在酒类商品上的第532530号“板桥”文字及图商标、第738741号“板桥宴”文字商标、第1029053号“板桥”文字商标分别于1990年10月30日、1995年4月7日、1997年6月14日经国家工商总局商标局核准注册，现均在有效期内。被告新板桥食品公司与原告板桥酒业公司均处于同一地域，成立于2007年，经营范围为经营散包装、预包装食品。由被告生产、销售的“新板桥小烧酒”的包装上，突出使用了“新板桥小烧酒”字样。原告认为被告的行为侵犯了其商标权并构成不正当竞争，为此，请求判令被告停止使用含有“板桥”字号的企业名称，立即停止侵犯原告注册商标专用权和不正当竞争的行为并赔偿经济损失10万元。

一审法院经审理后认为，被告在其企业名称中将“板桥”二字作为其企业字号使用的行为具有傍名牌故意，对原告构成不正当竞争，同时被告在其生产、销售的商品上突出使用“新板桥小烧酒”字样的行为侵犯了原告的商标权，为此判令被告于判决生效之日起30日内到工商管理部门办理变更企业名称的相关手续，在企业名称中停止使用“板桥”二字，停止侵犯原告注册商标专用权的行为并赔偿原告经济损失2万元。^[1]二审法院经审理后认为，被告在酒类商品上标注“潍坊新板桥食品有限公司”名称容易导致相关消费者误认，对原告构成不正当竞争，被告应规范使用其企业名称，停止在酒类商品上使用“板桥”字号。同时认为，被告在其酒类产品上将“板桥”作为商品名称使用，容易导致相关公众混淆，侵犯了原告的商标权，为此，判令被告于判决生效之日起停止在其生产、销售的酒类商品上使用带有“板桥”二字的企业名称，停止侵犯原告商标权的行为并赔偿原告经济损失2万元。^[2]

本案是商标权利冲突的典型案例，涉及同一权利对象上同时存在商标权与字号权的冲突。当后权利遭遇在先权，简单地撤销后权利符合诉讼效益要求吗?

三、探源:商标与商号权利冲突之原因分析

1.权利授予部门不同

围绕商标权而发生的权利冲突，主要是商业标记权之间的冲突，其中最主要的冲突类型为商标权与商号权之间的冲突。由于我国商标注册和企业名称登记由不同的法律调整，由不同的部门负责，这就意味着在我国，不但商标和商号为不同的法律所规范，其权利授予也为不同的部门所运作。如《企业名称登记管理规定》明确规定了企业名称的登记主管机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局，而《商标法》也明确规定了国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作，商标局全称为“中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局”，隶属于国家工商行政管理总局，主持全国的商标注册与管理工作。而“在商标注册和审查时，商标局不检索和查询各级工商行政机关登记的企业名称;工商部门在进行企业名称登记时，也不检索和查询商标局已经核准注册的商标”。^[3]然而，在我国，至少目前各部门的工作内容并非十分透明，而部门之间也缺乏相互之间的协调，因此，多级管理制度和审查上的各自为政为二者冲突埋下了隐患。

2.权利之间功能的混同性

企业名称的功能是区别不同市场主体的标志，它由行政区划、字号、行业或者经营特点、组织形式构成，其中字号(商号)则是企业名称中的核心要素，也是同行业企业得以相互区分的主要标志。而商标作为经营者区分商品或服务来源的标志，由文字、图形或者其组合构成，其主要功能是将经营者经营的商品或提供的服务与其他经营者经营的商品或提供的服务区别开来。由于商业标识均具有区分商品或服务的来源以及经营主体的功能，在功能上存在混同。而在实际生活中，商标与商号并非按照法律预设的方式进行，而是两者紧密联系在一起。对普通消费者而言，无非两者都是一种商业标识，其作用都在于为公众提供识别标记，当商标权人与商号权人选择了相同或相近似的文字分别作为商标或商号使用时，商标与企业名称之间的冲突就会显而易见。因此，商业标识功能上的混同是商号权与商标权冲突产生的客观原因。

3.权利主体的相异性

如两项或两项以上的权利同归一个主体，那么权利冲突就不会发生，但知识产权作为一种民事权利，在权利行使过程中必然要涉及他人的权利，即知识产权权利的行使具有涉他性。而在现实生活中，知识产权往往会为不同的权利人拥有，当权利人超越自己权利的合理界限而实现主体权利的时候，就会导致权利之间发生冲突。

4.权利的不规范行使

对权利的不规范使用主要体现在两个方面:一是对企业名称的不规范使用。权利主体在商品中标注企业名称时，以特殊、醒目的颜色或字体等突出与他人商标相同或相似的企业字号，或仅标注企业字号而不标注企业名称的全称，导致商标权与企业名称权的冲突;二是对商标的不规范使用。权利人在经营活动中仅使用注册商标的一部分，增加或者减少相关文字，造成与他人的企业字号相同或相似。

5.经济利益的驱动

商标权与商号权之间的权利冲突原因，除去因授权部门不同等原因外，其本质原因还在于经济利益的驱动。随着商品经济的不断发展，商标与商号所带来的巨大经济效应不可忽视，商标与商号本身所具有的识别功能不仅能够促进商事主体不断提高商品和服务质量，更重要的是能便利消费者对商品作出选择，在日积月累的商事经营过程中，商誉在不断地积累。因此，扩大社会知名度、不断提高自身竞争力，从而获取更大的经济效益是商事主体所追求的价值目标。在激烈的市场竞争中，商事主体正是看到了商标品牌所蕴涵的巨大商业利益，在商标或商号注册使用时会采用“搭便车”的手段，不当利用他人商标或商号的信誉，从而获取巨额利益。

四、困境——商标与商号权利冲突中绝对保护在先权不符合诉讼之效益要求

保护在先权原则是解决知识产权权利冲突的最基本原则，知识产权保护的基本理论，都明确承认与维护智力成果权利人的“在先权”，认为侵害他人知识产权的侵权行为不产生新的权利。^[4]保护在先权是指在权利之间存在冲突的情况下，按照权利获取的先后顺序保护在先取得的权利，在后取得的权利的设立与行使不得侵犯他人在先已经存在并受到法律保护的权利。上文提及的“板桥案”中，一审法院认定被告在后注册的企业名称对原告构成不正当竞争，遂判决被告于生效之日起30日内到工商管理部门办理变更企业名称的相关手续，在企业名称中停止使用“板桥”二字。其实，法院以禁令救济的方式保护了在先商标权，这本无可厚非。但是，该案中所涉及的被告在后注册的企业名称也已历经多年，且经过被告多年的实际使用与维护，也已添附了很大的经济价值，简单地撤销在后企业名称等于强行否决了该企业名称的存在价值。司法实践中，涉及商标权与商号权冲突纠纷中，商标权为在先权利的占绝大多数，作为在先权的商标权人在诉求中一般均要求后权利人不得在企业名称中使用相应字号并到工商部门办理企业名称变更手续。作为司法者，简单地判令撤销后权利，从消费者角度而言，一个已与商品提供者之间建立起的密切联系在顷刻之间消失了。从后权利人角度来说，对在先权的绝对保护会涉及后权利人的重大利益，因为后权利人在商誉的培育过程中付出了艰辛与努力，一旦停止使用相应字号，势必会使后权利人通过自身努力形成的商誉严重受损，有时会遭受毁灭性打击。从这个意义上说，在处理具有历史因素的知识产权权利冲突案件时，要根据案件的实际情况，不能仅以权利获得的先后顺序为依据而简单地撤销后权利，因为简单判令撤销后权利不能在当事人之间做到权利义务的平衡，这不符合诉讼效益要求。因此，简单地撤销后权利，既不能达到单方当事人个体利益最大化的结果，也不能达到双方当事人整体利益以及社会利益最大化的结果。

综上，《商标法》与《企业名称登记管理法》立法目的以及在授予权利的边界、效力方面存在区别，绝对地保护在先权利不应当适用于一切商标权与企业名称权冲突的案件，后权利人并非因为在后取得权利而绝对地不予保护。如果后权利的取得既有形式上的法律依据，又有实质上的法律依据，就要在特定范围内同时保护在先权利与在后权利。^[5]在知识产权权利冲突中，“我们首先必须考虑的问题与其说是适用什么样的法律，还不如说是怎样才能妥当地解决纠纷”。^[6](www.daowen.com)

五、商标与商号权利冲突之协调——面对权利冲突的现实考量

(一)商标权与企业名称权冲突之立法协调

1.完善确权程序，建立相对透明的确权机制。商标权和企业名称权在确权环节的分立，为权利冲突产生的重要原因，所以，要根本上解决冲突，需要从立法角度在确权环节上着手调整两权关系，将相应的确权部门进行整合或者建立一种各部门之间相互沟通的透明的查询机制，在建立企业名称全省、全国联网检索体系的基础上，建立企业名称与商标注册的交叉检索制度，特别是驰名商标、著名商标及商号的登记交叉检索制度，实现信息共享。只要是商标中的文字与企业名称中的商号相同或近似，使他人对市场主体及其商品或服务的来源产生混淆(包括混淆的可能性)的，就应当不予注册或登记。同时，对企业名称的登记应借鉴《商标法》的相关规定增加事前公告和异议程序、事后争议程序，对已经注册或登记的在先权利人可请求撤销，同时应当给予在先权利人对善意的在后权利人保留一定的救济期限以维护其权利的稳定性，对恶意的在后权利人则无需诉讼时效期限限制，从而在程序上避免可能发生两权冲突的商标或商号取得注册或登记。

2.调整商号的法律地位，实现商号在较大行政区域内的唯一性。德国、日本等法律规定商号是在地区范围内有效，美国的字号是在州的范围内有效。而我国目前商号的唯一性行政级别低，商号权自身冲突的现象大量存在的状况进一步导致了商标权与企业名称权的冲突复杂化。当然，要在全国范围内实行商号的唯一性，其必要性和可能性都非常小，但在商号注册时应当考虑已登记注册的商号的知名度，对于那些知名度不断扩大、已突破某些地域限制的商号，其知名度延及何种地域，商号就应当在何种地域保持唯一性，商号的知名度的范围应当与其唯一性的范围相一致。

(二)商标权与商号权利冲突之司法协调

1.补偿法则之引入

所谓补偿法则，是指由权利冲突的一方对对方的利益予以补偿的规则，它与赔偿存在明显的区别，即补偿是一种利益衡量规则，而赔偿则是一种责任承担形式。托马斯·阿奎那曾说过，正义是按恒定的意志使每一个人获得其应得的部分，我们可以将公正理解为一种分配方式，该方式的正当性能使参与分配的主体各得其所。良好的法律总是在保障社会稳定与促进社会发展的前提下，力图最大地保护社会财富，使社会财富不是被随意破坏而是被恰当地使用。^[7]2007年1月，最高人民法院曹建明副院长在全国法院知识产权审判工作座谈会上指出:对于一些在诉讼中继续存在的特殊的侵权行为，要根据案件具体情况，合理平衡当事人之间以及社会公众的利益，考虑执行的成本和可能性，对于判决侵权将导致执行结果明显不合理或损害公共利益的，可以适当加重侵权人的赔偿责任而不判决停止有关的销售、使用行为。这是为追求诉讼结果的公平在司法中的重大协调。在知识产权权利冲突中之所以引入补偿法则也就在于适当地协调、平衡冲突双方之利益，对双方利益及社会利益予以充分关注，在利益衡量中更好地实现冲突权利的调和，实现社会公平以及利益最大化。

2.利益之协调——权利共存之基础

知识产权权利冲突的实质为利益冲突。在涉及商标权与商号权相冲突的案件中，有的商标权人诉称他人的企业名称侵犯其商标权及构成不正当竞争的案件中，被诉称侵权的企业名称有的已历经多年，有的在一定地域内已具有一定的知名度。那么此时简单地撤销后权利或忽视后权利的存在均会使后权利始终处于不稳定状态，解决权利冲突不应仅考虑权利的先后性，更应在两权之间寻找平衡点，考虑两权共存的可能性，即在坚持保护在先权的同时，应当兼顾后权利的存在。《北京市高级人民法院关于商标与使用企业名称冲突纠纷案件审理情况的调查报告》针对“应注意依法保护经营者的权利与利益”指出:当在后的企业名称权利人经过一段时间的使用，并投入了大量劳力和劳动，其企业名称中的字号具有了一定知名度后，在先的商标权人才提出禁止使用其商标作为字号，是违反诚实信用原则的，其请求不应予以支持。《最高人民法院关于审理涉及权利冲突的知识产权纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》(2004年11月)第11条规定，对人民法院认定构成侵犯注册商标权或者不正当竞争行为的企业字号的使用，行为人须承担民事责任。企业名称核准登记5年后，权利人根据前款规定主张权利的，除非行为人实施行为具有恶意，人民法院不予支持。由此可以看出，维护稳定的社会经济关系，公平合理地保护当事人的合法权益，应当对双方权利人的利益进行衡量，这是司法不容回避的问题。

3.自身识别性——权利共存之前提

自身识别性是指后权利在其自身成长过程中，已经形成了自己的商誉和独立的市场，不会和在先权产生混淆和误认。无论是商标权抑或是商号权，其产生和存在的机理是通过使用取得自身识别性。商标权利冲突案件中，制止商标侵权或不正当竞争行为的目的是制止他人不法利用他人商誉或搭便车行为，避免消费者的混淆和误认。如他人并不存在不法行为，且其权利已具有自身识别性，在此前提下，就会为权利共存提供可能。因此，对商标权与企业名称权冲突的案件的处理，不能机械地运用保护在先权原则一味地认定后权利人构成侵权或构成不正当竞争，而是在判定时应当考虑如下因素:(1)后权利形式上的合法性，即后权利的存在是否有法律上的依据或者行政机关的正当授权，其取得途径是否合法。(2)后权利的取得源于后权利人的善意。从法理上讲，行为人的恶意可以排除其取得任何实质权利的可能性和正当性。在商标权与企业名称权的冲突中，如果后权利人在取得后权利时有攀附在先权利人商誉的主观意图，有“搭便车”的目的，那么其取得权利的行为就存在主观上的恶意，后权利的存在也仅仅存在形式上的合法性，并无实质上的合法性。(3)涉案标识在同行业中的注册登记以及在社会生活中的使用情况，使用频率较高的标识会影响标识性，导致后权利对在先权造成冲击。如山东新华医药集团有限责任公司诉青州新华包装制品有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，^[8]法院经审理后认为，“新华”二字在我国社会生活各个行业领域的广泛使用，在一定程度上亦削弱了“新华”的标识作用，相关公众在认知“新华”时，不会将其与某个特定主体相联系，“新华”并未成为某个特定主体的简称或习惯性称呼而被相关公众所熟知，故被告将“新华”二字作为商号使用时不会对原告构成不正当竞争。因此，对于那些合法取得后权利的人，后权利在权利人自身的努力下已具有自身的识别性，已经产生了自己的商誉和独立的市场，使用后权利不会造成相关消费者的混淆和误认，其在使用过程中也不存在违反诚实信用的不正当竞争行为，后权利人的持续使用行为已使某种权利与后权利人建立起稳定联系，已具有自身识别性，此时法律应该为后权利人提供免责事由。

【注释】

[1](2009)潍知初字第26号民事判决书。

[2](2009)鲁民三终字第215号民事判决书。

[3]姜丹明主编:《知识产权法精要与依据指引》，人民出版社2005年版，第681页。

[4]郑成思:《知识产权法:新世纪的若干研究重点》，法律出版社2004年版，第32页。

[5]金多才等:《商标权、外观设计专利权、著作权冲突问题研究》，载郑成思主编:《知识产权文丛》(第5卷)，中国方正出版社2001年版，第210页。

[6]［日］谷口安平:《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社2002年版，第41页。

[7]卓泽渊:《法理学》，法律出版社2000年版，第203页。

[8](2010)潍知初字第336号民事判决书。