浙江省高级人民法院课题组^[1]

随着社会经济的不断发展，商标所蕴涵的经济价值和商业声誉越来越受到市场经营主体的关注和重视。与商标侵权诉讼日益增多相对应的是，被诉侵权行为人所主张的抗辩事由亦呈现多样化和复杂化趋势。人民法院在审理商标侵权纠纷案件中如何正确审查抗辩事由成立与否，合理平衡商标权人依法享有的专用权与社会公共利益之间的关系，对于维护正常的市场竞争秩序和引导企业创立自主品牌都具有十分重要的意义。商标侵权抗辩依据其抗辩的法律属性和内容可区分为诉讼程序抗辩和诉讼实体抗辩。诉讼程序抗辩主要包括诉讼主体抗辩、诉讼管辖抗辩等，诉讼实体抗辩主要包括权利无效抗辩、不侵权抗辩、诉讼时效抗辩以及免责抗辩等。审判实践中大量遇到的疑难问题集中在诉讼实体抗辩中的不侵权抗辩和免责抗辩。为此，我们成立了课题组，对2008年以来全省法院审结的商标侵权纠纷案件进行了梳理和总结，对其中的不侵权抗辩事由所涉及的主要法律问题进行了专题调研。现将调研情况总结如下，并以此指导全省法院正确审理商标侵权纠纷案件。

据统计，自2008年1月至2010年12月，全省法院共受理一审商标侵权纠纷案件2057件，其中2008年421件，2009年657件，2010年979件;审结1875件，其中2008年361件，2009年634件，2010年880件，受理和审结一审商标侵权纠纷案件数量均以每年40%以上的速度递增。在审结案件中，共有353件以判决方式结案。在这353件案件中，被诉侵权行为人除提出商标不相同(或不相近似)以及产品不同类(或不类似)等理由外，还主要包括以下抗辩事由:正当使用抗辩32件，权利冲突抗辩20件，合法来源抗辩150件。另外，还有部分案件被告以其使用注册商标的行为已经权利人许可，以及原告注册商标未投入商业使用为由进行抗辩。^[2]

一、正当使用抗辩

《商标法》对商标侵权诉讼中的正当使用抗辩并未作直接规定，只是在《商标法实施条例》第49条中规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。但由于上述规定较为原则，因此在不少商标侵权案件中，各方当事人以及不同法院、不同法官对被告主张的正当使用抗辩能否成立争议较大，直接影响到案件的审理结果和裁判标准的统一。从审判实践来看，正当使用抗辩主要涉及以下几个方面:

(一)通用名称的正当使用

相对于特有名称而言，通用名称是指在一定范围内被普遍使用的某一商品种类的名称。根据形成过程和原因，通用名称可分为两类。(1)规范的商品名称，如在国家标准、行业标准以及专业工具书、辞典中载明的商品名称。(2)约定俗成的商品名称、普遍使用的表示某类商品的通用名称或商品名称的简称。如在雅戈尔集团诉李春红不侵犯“DP”注册商标专用权纠纷案中^[3]，法院审理后认定，“DP”为服装行业面料抗皱整理技术的约定俗成的通用缩写名称，故被告有权为描述自身产品的需要正当使用“DP”标识，该行为不侵犯原告对“DP”注册商标所享有的专用权。

在诉讼中，认定通用名称的难点在于通用名称是否以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。一种观点认为，只有在全国范围内通用才能认定为通用名称;另一种观点认为，需视所涉产品涵盖的区域作出判断，在某个特定区域内通用的产品名称，也可认定为通用名称。我们认为，一方面，《商标法》虽然明确规定禁止将通用名称作为商标申请注册，即使获得了注册，也属于可撤销的商标，但对于通用名称的具体法律含义未作出明确规定;另一方面，我国幅员辽阔，由于历史传统、风土人情以及历史环境等因素，某些商品(如土特产)的市场较为固定，其仅为特定区域范围内的相关公众所知晓和使用。因此，为维持执法标准的统一，是否属于通用名称，原则上应当以其在全国范围内是否为相关公众所通常认识为标准。但我国幅员辽阔，由于历史传统、风土人情以及历史环境等因素，某些商品(如土特产)的市场较为固定，其仅为特定区域范围内的相关公众所通常认识。因此，仅在特定区域内通用的商品名称也可以认定为通用名称。如在徐自强诉吴平江商标侵权案中^[4]，原告为“”注册商标专用权人，但根据被告提供的浙江省非物质文化遗产普查成果汇编(嘉兴市桐乡市乌镇镇卷)、书籍《乌镇东西》《乌镇掌故》《书乡乌镇》等证据以及原告网站的宣传页面证据来看，在原、被告商品的主要销售地——桐乡乌镇，杜搭酒有其独特含义，系三白酒在当地的一种通用别称，其主要原料为白水、白米和白面，在乌镇民间有民谣“猫屎芋艿杜搭酒，客人吃了不肯走”，因此，在被告的商品包装上对于厂家名称、商标和字号的使用均较为明显的情况下，被告使用“杜搭”并不侵犯原告的注册商标专用权。

(二)地名的正当使用

地名是指具有特定空间位置和地域范围的地理实体的专有名称，包括行政区划的地理名称、自然地理区域的名称等。由于地名是标示特定地理实体的词汇，属于公共资源，为社会公众所共享，故《商标法》规定，县级以上行政区划的地名以及为公众知晓的外国地名，不得作为商标注册，但地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外。因此，以地名作为商标申请注册，受到严格的限制，以避免社会公共资源被独占，进而损害社会公共利益。但对于已注册为商标的具有第二含义的地名、县级以下行政区划地名以及自然地理名称等，由于其兼具商标法律属性和地名自然属性，两者相互交叉，因此在涉及地名商标的商标侵权诉讼中，双方争议较大。从我省审判实践看，涉及地名商标正当使用抗辩的案件主要有以下类型:

1.景区地名的商标正当使用

我省是旅游大省，有大量自然旅游资源，如瑶琳仙境、垂云通天河、灵栖胜境、神龙川。由于以这些自然旅游资源形成的景区名称并不属于县级以上行政区划地名，因此有不少景区名称被他人申请注册为商标。如在苗某诉新安江旅游公司等侵犯商标专用权纠纷系列案中，^[5]苗某先后申请注册了上百件景区地名商标，并认为有关旅游服务公司使用与注册商标相同的景区名称为游客提供服务，构成对其注册商标权的侵犯。但一、二审法院审理后均认为，在苗某取得注册商标专用权以前，被告就一直使用“大慈岩”等景区名称宣传、介绍相应的旅游景点，其在景区门票、宣传资料等载体上使用被诉侵权标识是为了指示旅游景点而非区分服务来源，即被诉侵权行为并非商标法意义上的使用行为，而是对景点名称的正当使用，故不构成商标侵权。

2.地理标志地名的正当使用

根据《商标法》第16条第2款的规定，地理标志是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。根据国家质检总局制定并于2005年7月15日施行的《地理标志产品保护规定》的规定，地理标志产品应由当地县级以上人民政府指定的地理标志产品保护申请机构或人民政府认定的协会和企业提出申请，经国家质检总局批准后获得保护，该产地范围内符合条件的生产者经申请，即可在其产品上使用地理标志产品名称和专用标志。

在涉及地理标志和地名商标冲突的商标侵权纠纷案件中，被告通常的抗辩理由就是其对地名的使用属于对地理标志的使用，属于正当使用，并不构成商标侵权。如在浙江省食品公司诉永康火腿厂等侵犯“金华火腿”商标侵权纠纷案中，^[6]法院审理后认为，虽然原告系“金华火腿”注册商标专用权人，但永康火腿厂经原国家质量技术监督局批准，有权使用“金华火腿”原产地域产品名称。^[7]永康火腿厂不但在其火腿外包装显著位置标明了自己的“真方宗”注册商标、企业名称、厂址、联系方式等信息，而且在火腿表皮上标注的“金华火腿”下端标明了“原产地管委会认定”，上端亦标有“真方宗”字样。从上述使用方式可以认定，永康火腿厂标注“金华火腿”的目的是表明原产地域产品，该行为不构成对原告“金华火腿”注册商标专用权的侵害。

(三)正当使用的其他问题

1.说明性正当使用

《商标法实施条例》第49条仅仅规定了对商标中包含的描述性内容可进行正当使用，但从商业活动来看，商标的正当使用不仅包括对描述性内容的正当使用，还包括在特定条件下对商标的说明性合理使用。对商标的说明性使用，是指为了说明提供商品或服务的范围或特点，而用叙述性文字使用他人商标。如联想电脑标注“Intel Inside”在于说明其使用了英特尔公司中央处理器的事实;有的电池厂商在电池上注明“FOR NOKIA”，是为了说明其系为诺基亚手机生产的配套电池。这种使用方式一般不会使消费者对商品或服务的来源产生误认或混淆，使用者可以此为由进行有效的正当使用抗辩。

但说明性正当使用的行为方式应当有一定的限度，即经营者必须是以直接使用叙述性文字的方式，说明经营的商品种类及提供服务的范围。如果经营者在企业名称、店铺名称以及店招中以单独或者突出标注的形式使用他人注册商标，如突出标注“茅台”“五粮液”等字体，或者自称为“茅台专卖店”“资生堂专柜”“苹果授权零售商”等，由于这种使用方式和行为不但会使经营者不正当地获得竞争优势，而且向消费者传递的信息本身就是虚假的，因此不属于说明性正当使用。

2.对包含商品其他特点词汇的正当使用

根据《商标法实施条例》第49条规定，对注册商标中包含的商品的其他特点的词汇，商标权利人也不能禁止其他人进行正当使用。如对于香水产品的“芳香”、巧克力口感的“浓郁”、酒类产品的“醇厚”等涉及商品品质、味道的形容性词汇，若行为人在使用此类词汇时仅仅是为了表述该产品的特点，则可认定为正当使用。如在平分厂诉不凡帝范梅勒公司侵犯“浓浓”商标侵权纠纷案中，^[8]法院审理后认为，“浓浓”一词本身的显著性不强，且在第一含义上，普通消费者容易将其理解为描述奶制品含奶量高、奶香浓郁的一个普遍使用的形容词，系对产品特点的一种描述，故被告在其糖果包装上系以合理的标注方式使用“浓浓”词汇，属于正当使用。

(四)认定正当使用需要考量的具体因素

从审判实践来看，认定被告的使用行为是否属于正当使用，应主要围绕使用意图、使用方式和使用效果等三方面进行审查。在有的案件中，还需结合历史传承等特定因素进行综合考量，并根据案件具体情况进行判断:

1.使用意图

行为人是出于描述、说明产品的目的而善意使用相关标识，还是出于攀附他人商誉的不正当竞争意图而使用他人商标，是判断是否构成正当使用的重要因素。但由于使用意图是行为人的主观心理活动，因此，通常需要借助行为人的客观行为形态来作出判断。使用行为是否必要，是判断行为人是否善意的主要依据。经营者在向公众提供商品时，为了使消费者能够充分了解所购商品的信息，有必要描述说明所售商品各方面的性状、特点。对商品质量、原料、功能、来源地等的描述显然都是消费者在购买前需要获取的必要信息，因此，如果行为人系合理使用他人商标中的此类文字或图形对其商品进行真实的描述说明，则可认定为必要，从而推定其具有善意的使用意图。

2.使用方式

要构成正当使用，不但应为描述产品性状、特点所必要，而且在使用方式上应当正当合理。对于使用方式是否合理，可以参考商业、行业惯例等因素或专业协会的意见进行判断。审判实践中常见的不正当使用方式包括:将他人商标置于显著位置，以加大加粗等方式进行突出使用;不标注或未妥善标注自身的注册商标、企业名称等信息;采用与注册商标相同或相似的字体或行文布局等。如在龙泉市宝剑厂诉龙韵公司侵犯“龙泉宝剑”商标专用权纠纷案中，^[9]被告在域名为“8j88.cn”的网站上销售的刀剑产品并非原告生产，其不但将网站命名为“龙泉宝剑网”，而且每幅宝剑图片上还有“龙泉宝剑网”的水印，不断强化所售产品与“龙泉宝剑”之间的关系;该水印中的“龙泉宝剑网”五个字与其下方的“www.8j88.cn”和右上方的“龙韵”相比，字体更大，色彩更明显;此外，多数宝剑介绍图下未标注生产企业名称，在公证保全的实物上亦无任何生产厂家的记载。根据上述事实，法院认定被告使用“龙泉宝剑”的行为并非单纯出于标注商品产地的需要，已经超出了善意和必要的范围，不构成正当使用。

3.使用效果

有观点认为，正当使用制度的立法目的在于限制商标权人对描述性词汇的独占，平衡权利人和社会公众的利益，降低消费者获取信息的成本。因此，在他人善意合理地使用描述性词汇的情况下，即使在客观上造成了一定程度的混淆误认，商标权人也应当予以容忍，故“不构成混淆”并非正当使用抗辩成立的要件。我们认为，一般而言，对描述性词汇的正当使用在客观上并不会造成混淆误认，但考虑到我国目前不规范使用商标标识的情况还大量存在，为尽可能减少市场混淆，在判断是否构成正当使用时，还是应当考虑混淆因素，将“不构成混淆”作为正当使用的一个成立要件，以此促使行为人更加规范谨慎地使用描述性词汇。

4.影响正当使用认定的其他因素

(1)注册商标的显著性和知名度。商标的本质特征是标示商品及服务的来源。因此，商标所具有的标识经营者提供的商品或服务，并区别不同经营者提供的商品或服务之属性，就是商标显著性。^[10]组成商标的词汇是否为臆造词汇或通用词汇，决定了商标的显著性强弱。同时，商标通过不断地使用，在积累商誉和提升知名度的同时，也会增强商标的显著性，增强其区分商品或服务来源的功能。对于含有描述性词汇的商标，由于其本身显著性较弱，因此必须通过持续的使用，才能不断提升商标的知名度和显著性，产生区别于商标词汇原义的第二含义，从而起到有效区分商品或服务来源的作用。如在平阳县南麂岛公司诉温州南麂岛公司侵犯“南麂岛”商标专用权纠纷案中，^[11]原告虽然享有“南麂岛”注册商标专用权，但由于“南麂岛”系地名，显著性不强，其作为商标本身的知名度也未使相关消费者将该商标与特定商家之间产生固定联系，因此虽然被告在其生产的大黄鱼产品上标注了“南麂岛”字样，但传达的是海产品的产地信息，属于正当使用该地名来表示商品与产地、地理位置等之间的联系，故被告的使用行为不构成商标侵权。

(2)注册商标的历史因素。商标的产生和发展有其自身的历史沿革过程。在判断使用他人注册商标的行为是否构成正当使用时，应当充分考虑和尊重相关历史因素，不能机械片面地轻易认定侵权成立。但即使认定侵权不成立的情形，为规范被告的使用行为，可以根据个案情形，依照公平原则，对被诉的使用行为作出必要和适当的限制。如在狗不理集团诉天丰园饭店侵犯“狗不理”商标权纠纷案件中，^[12]法院认为，由于在原告注册“狗不理”服务商标之前，被告已持续使用“狗不理猪肉灌汤包”作为菜品名称。故在考虑上述历史因素的基础上，被告仍可保留该菜品名称，但根据公平原则，其不得作其他扩张性使用。

二、权利冲突抗辩

由于同一客体可衍生两项不同性质的知识产权，而知识产权权利范围本身亦具有模糊性，知识产权权利冲突难以避免。因此，在商标侵权案件中，被告也经常以享有独立于原告的知识产权作为不侵权的抗辩事由。从审判实践来看，被告主张的权利冲突抗辩主要有以下类型:

(一)商标权抗辩

1.以核准注册的商标抗辩

为维护商标全国集中授权制度，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》规定，对于原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或近似为由提起诉讼的，人民法院应当告知原告向有关行政主管机关申请解决。因此，若被诉侵权行为系被告在核定商品上使用其注册商标，人民法院在立案阶段应不予受理，或者在受理后裁定驳回起诉，并告知原告向有关行政机关申请解决。但是，如果被告以改变显著特征、拆分、组合等方式使用其注册商标，或者超出了核定商品的范围，那么被告就此主张的商标权抗辩就不能成立，人民法院应根据商标侵权判定规则，认定被诉行为是否构成对原告注册商标权的侵犯。如在广州大明公司诉义乌市圣博公司等商标侵权纠纷案中^[13]，被告抗辩称被诉侵权商品购自案外人鸿发公司，而该公司享有“澳妮圆AONIYUAN加双椭圆外框图形”注册商标专用权，其中澳妮圆与AONIYUAN分上下二排，拼音部分为斜体。但被告在实际使用时，“澳妮圆”三字与AONIYUAN相分离呈纵向排列。法院认定被告的上述使用行为系将鸿发公司的注册商标进行拆分、变形使用，与原告的“AoNi”商标构成近似，属于侵权行为。

2.以尚在注册程序中的商标抗辩

针对原告的商标侵权指控，被告有时会以其使用的商标已向商标局提出注册申请，商标局已经受理，或者商标局已经初步审定后予以公告为由，请求驳回原告起诉，或者中止案件审理。对此，有观点认为，由于被告使用的标识已处于注册程序中，其能否获得注册不能确定，故人民法院应当采纳被告的意见，中止案件审理，待商标局甚至商评委有明确结论后，再恢复诉讼。我们认为，虽然被告抗辩认为其使用的商标已处于注册程序中，但由于该商标尚未获准注册，被告尚不享有注册商标专用权，原告对被告使用该商标的行为可提起民事诉讼，由人民法院根据商标侵权判定规则，判定被告的使用行为是否构成商标侵权。如在弓箭国际诉兰之韵玻璃工艺品厂侵犯商标专用权纠纷一案中，^[14]法院认为，虽然被告已经向商标局提出了商标注册申请，但尚未得到字母组合“Lunnimarc”的注册商标专用权，故其在相同商品上使用与原告注册商标相近似的标识的行为构成侵权，应当承担停止侵权和赔偿损失责任。

3.商标被撤销后，被告以行为时享有商标权抗辩

有观点认为，即使被告的注册商标已被撤销，但若在被诉侵权行为发生时，被告尚享有该商标权，则其使用行为具有合法根据，被告的抗辩理由成立，不能认定构成侵权。但我们认为，根据《商标法》的相关规定，商标既可能因为使用管理不当而被撤销，也可能因为注册不当而被撤销。因自行改变注册事项、自行转让注册商标以及连续三年停止使用等使用管理不当原因而导致商标被撤销的，商标撤销决定不具有溯及力，即注册商标在被撤销前依然有效;因注册不当等原因，由商标局或商评委依照《商标法》第41条撤销注册商标的，商标撤销决定具有溯及力，即该注册商标专用权应视为自始即不存在。因此，被诉商标基于前一原因被撤销的，被告以行为时享有注册商标权为由提出的不侵权抗辩应予支持;若被诉商标系依据《商标法》第41条被撤销的，则被告的相关抗辩不能成立。如在全圣公司诉李叔兴侵害商标专用权纠纷案中，^[15]被告的“POSON PRINCE保圣王子”商标在该案审理过程被商评委依照《商标法》第41条予以撤销，法院经审理认为，被撤销的商标专用权应视为自始即不存在，被告未经许可在类似商品上使用与原告注册商标“PROSUN保圣”近似的标识，构成侵权。

4.以在先使用的未注册商标抗辩

我国实行商标注册取得制度，鼓励市场经营者积极申请注册商标。虽然这一制度具有权属明晰、交易安全的优点，但商标保护的根源并不在于注册，而是其通过使用所获得的商誉。为了平衡在先商标使用人与商标注册人之间的利益，《商标法》第13条和第31条分别对在先使用的驰名商标、在先使用并有一定影响的商标给予了保护。但是，这些规定都是立足于商标注册程序中的保护，对于被告能否在侵权诉讼中以在先使用进行抗辩未作规定。一种观点认为，商标一经核准注册即在全国范围内有效，商标权人有权禁止他人使用，且被告的使用行为容易导致相关公众的混淆误认，故被告的在先使用不足以成为不侵权的抗辩事由。另一种观点认为，恶意抢注他人有一定知名度商标的行为系违法行为，据此取得的注册商标专用权本来就应予撤销，被告可以善意在先使用为由进行有效抗辩。

我们认为，形式合法但实质违法的权利不应得到法律保护，诚实信用原则作为包括《商标法》在内的民法的帝王条款，应始终在实现利益平衡的过程中得到体现，在先使用人通过诚实经营获得的商业信誉在侵权诉讼中也应当得到一定程度的保护。因此，在符合下列条件的前提下，被告可以在先使用未注册商标进行有效抗辩:(1)在先使用行为合法。如在香烟上使用未经注册的商标，由于违反了《烟草专卖法》第20条第1款，属于法律禁止性行为，故在香烟上的在先使用行为不能产生受法律保护的在先权利。(2)在先使用的商标已具有一定知名度。对知名度的要求无需过高，并不要求在全国范围内知名，只要为一定区域的消费者认可即可。并且，对于具有特别人身信任关系的代理人或者代表人以及同一地区的同行业竞争者的抢注行为，即使在先商标未达到具有一定影响的要求，被告也可以此进行抗辩。(3)以不正当手段抢先注册。即商标注册人在申请注册时，已知道他人已经在使用相同的标识。如果商标注册人并不知晓上述事实，系善意注册，则即使被告使用在先，也无法成立有效的抗辩。这一要件实际上是与在先使用商标的知名度紧密相关的。一般而言，在先使用的商标知名度越大，就越容易推定商标注册人具有恶意。

(二)企业名称权(字号权)抗辩

1.以在先登记的企业名称权抗辩

在被告的企业名称登记时间先于原告注册商标专用权取得时间的情况下，如果被告规范使用其取得的企业名称权，或者根据行业惯例简化使用企业名称，^[16]根据保护在先权利原则，被告以享有在先企业名称权进行抗辩的，一般都能成立。如在杭州中融投资管理有限公司诉中融基金管理有限公司等侵犯“中融”商标专用权纠纷案中，^[17]原告的“中融”商标于2003年1月经核准注册;被告的企业名称于2002年6月经登记取得，并于2004年3月发行了名为“中融景气行业证券投资基金”。一审法院认为，被告将基金冠以“中融”字样的行为，已经超出对其企业字号的正当使用范畴，构成侵权。但二审法院认为，基金管理公司依据基金命名惯例，在其发行的基金中使用其企业字号作为构成区别于其他同类产品的特有名称时，应认定为对其企业字号的正当使用，并不构成对在后注册商标专用权的侵犯。

但是，对在先企业名称权的保护并不是绝对的:(1)被告虽然取得企业名称在先，但其是在原告注册商标已具备一定知名度的情况下，才开始在相同或类似商品上简化或突出使用其字号的，则主观恶意明显，在先企业名称权抗辩不能成立。(2)被告虽是依据惯例简化或突出使用字号，或者简化或突出使用该字号具有相当的历史因素，但若在原告取得商标权后，被告行为导致消费者混淆误认的，那么为了划清商标权与企业名称权的边界，避免市场混淆，法院可在认定不构成侵权的基础上，要求被告规范使用其企业名称。^[18]如在奥莱尔工业有限公司诉奉化奥莱尔公司侵犯“奥莱尔”商标专用权案中，^[19]原告分别于1998年和2004年经核准注册“OLAER”和“奥莱尔”商标，而被告系成立于1996年的中外合资经营企业，后外方股东退出，公司股权也经多次转让。一审法院认为，由于被告的企业字号“奥莱尔”早于涉案注册商标专用权取得时间，故其使用该字号不构成对原告注册商标权的侵害。二审法院在此基础上进一步指出，为避免相关公众产生混淆误认，被告在判决之后不得再突出使用“奥莱尔”字样。

2.以在后登记的企业名称权抗辩

若被告在原告商标核准注册之后才取得企业名称权，且被告登记、使用企业名称本身具有不正当性，如将他人具有较高知名度的在先注册商标登记为字号并突出使用该字号的，应认定其构成商标侵权。如在上海红子鸡诉杭州红子鸡商标侵权纠纷案中，^[20]法院认定杭州红子鸡突出使用在后登记的企业名称中的字号“红子鸡”，构成对原告注册商标“红子鸡”的侵犯。即使被告规范使用了登记在后的企业名称，但仍足以产生市场混淆的，还可能构成不正当竞争，法院可根据当事人的请求判决停止使用或者变更该企业名称。

如果原告注册商标的知名度在被告登记企业名称时较小，且被告系独立地获取和行使企业名称权，并无攀附原告商誉的主观故意;结合商标和字号的历史形成背景、实际使用情况等因素，从结果上看也不会导致相关公众混淆误认的，则被告登记和规范使用企业名称的行为，不应被认定构成商标侵权或不正当竞争。^[21]但如果被告突出使用字号且造成混淆的可能性很大，则应认定构成商标侵权并判令其承担规范使用企业名称等民事责任;若明显不会造成混淆的，也可以在认定不构成商标侵权的前提下，要求被告进行规范使用。如在蓝天公司诉杭州百脑汇公司侵犯“百脑汇”商标专用权及不正当竞争纠纷案中，^[22]“百脑汇”商标核准注册于1999年5月7日，而被告经营的“杭州百脑汇电脑市场”系于同年7月15日由原杭州硅谷电脑市场变更名称而来。由于“杭州百脑汇电脑市场”出现时，“百脑汇”商标在杭州地区尚无知名度，而被告企业名称虽登记于2004年6月，但系专门为接管杭州百脑汇电脑市场而设立，故该企业名称权的形成具有相应的历史原因;此外，被告还曾授权原告的全资子公司有偿使用“杭州百脑汇电脑市场”名称，说明原告对被告依靠自身行为所形成的商誉是认可的。基于上述原因，法院认为被告规范使用其企业名称的行为不构成侵权，但在网站和市场广告上突出使用“杭州百脑汇”字样构成侵权，应承担相应的侵权责任。而在张家港市红叶视听器材有限公司诉慈溪市红叶音像器材有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷案中，^[23]原告拥有“红叶HONGYE”注册商标，被告在其合格证上突出显示了企业名称中“红叶”两字的字体和颜色，并在广告宣传和网页上省略了行政区划。二审法院认为，合格证置于产品包装内，消费者在购买时看不见;至于省略“慈溪市”的简化使用行为，结合原告商标知名度不高、显著性不强以及被告已经在显著位置标明自身商标和企业地址等因素，并不会导致消费者的混淆误认，因此不构成商标侵权。

3.以在境外登记(注册)的企业名称权抗辩

在审判实践中，往往存在将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为字号在境外(特别是香港、意大利、美国、法国等)注册登记后，授权国内企业在相同或者类似商品上使用的情况。对于被告以其使用的标识属于在境外登记注册的企业名称权为由进行抗辩的，我们认为，在中国境外取得的企业名称等，即便其取得程序符合境外的法律规定，但在中国境内的使用行为违反我国法律和扰乱我国市场经济秩序的，按照知识产权独立性和地域性原则，其使用行为仍然构成侵权或者不正当竞争。^[24]如在报喜鸟集团诉香港报喜鸟公司、大东方公司等侵犯“报喜鸟”商标权及不正当竞争纠纷案中，^[25]温州的两名自然人在香港注册了“香港报喜鸟股份有限公司”，并授权大东方公司在服装产品上使用。法院认为，两被告注册且突出使用字号的行为在主观上具有攀附他人在先商誉的故意，在客观上造成了相关公众的混淆误认，分别构成不正当竞争和商标侵权行为。

(三)以享有其他知识产权抗辩

1.以享有著作权抗辩

根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第1条第1款，原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权等在先权利为由提起诉讼，符合《民事诉讼法》第108条规定的，人民法院应当受理。因此，我国允许著作权人对在后商标注册人提起侵权诉讼。但在商标权人起诉著作权人的案件中，被告能否直接以其享有在先著作权进行抗辩呢?一种观点认为，在他人已注册商标的情况下，被告虽然对作品享有复制、发行等权利，但却不能在相同或类似商品上对相关文字或图形进行商标意义上的使用，因为这种使用不是著作权法意义上的复制。我们认为，商标权人寻求侵权救济的，其权利本身应当没有瑕疵，形式合法而实质非法的权利不应受到法律保护。如果原告的注册商标确系剽窃、抄袭被告的在先作品，侵犯了被告的复制权，那么再以所谓的注册商标权来要求后者承担侵权责任，显然违背了诚实信用和公平原则。因此，在查明被告确实享有在先著作权的情况下，应当认定不侵权抗辩成立。例外的情形是，如果原告能够证明商标所涉的作品是其独创的，则其注册、使用商标的行为不仅不会侵犯被告的著作权，而且在其已享有注册商标专用权的情况下，有权禁止被告在相同或类似商品上就该作品作商标意义上的使用。

被告以对作品享有著作权进行抗辩的一种特殊情况，是其能否以作品中的角色名称来主张著作权并进行抗辩。有观点认为，作者对作品中的角色享有的权利属于“商品化权”，他人未经许可，不得商业使用。我们认为，“商品化权”虽在国外司法实践中有所涉及，但还未得到普遍、广泛的认可，我国立法也尚未将其纳入法定权利的范围。在目前的法律框架下，由于作品中的角色名称通常很短，一般难以构成作品，因此，被告的此类抗辩也很难成立。如在李光辉诉太子龙公司侵犯“龙太子”商标专用权纠纷案中，^[26]被告对小说《龙族兄弟》和动漫片《龙脉传奇》享有著作权，原告的注册商标“龙太子”系上述作品中主人公的名字。虽然被告抗辩认为其使用“龙太子”系其对作品中角色名称的正当使用，但一审法院认为，两被告在童装上使用“龙太子”标识，易造成相关公众对商品来源的混淆，构成对原告注册商标专用权的侵犯，对被告的抗辩不予采信。

2.以享有外观设计专利权抗辩

在被告享有在先外观设计专利权的情况下，若原告在相同或类似商品上注册的商标(尤其是立体商标)确系对被告在先外观设计专利的恶意抄袭、模仿，对于被告在商标侵权诉讼中主张在先外观设计专利权抗辩的，应予支持。但若被告的外观设计专利申请在后，则其抗辩难以成立。在德尔福公司诉浙江博德公司侵犯商标专用权纠纷案中，^[27]原告享有在先的“”注册商标专用权，被告在后申请了名为“包装盒”的外观设计专利，该包装盒的前后左右四面中的三面及俯视面的外观效果均为“”，被告将该包装用于涉案商标核定使用的商品。法院审理后认为，原告商标被授予注册商标专用权的时间远远早于被告外观设计专利获得授权的时间，虽然“包装盒”外观设计专利未与特定商品相联系，其本身并不一定构成侵权，但被告将其作为汽车机油滤清器的包装盒使用，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，如果不予制止，将严重损害商标权人和社会公众的利益，故被诉侵权行为侵害了原告的在先商标权。

三、经权利人许可的抗辩

(一)经境内权利人许可的抗辩

为《商标法》所禁止的商标侵权行为，是行为人在未经权利人许可的情况下擅自实施的生产、销售等行为，如果被告能够证明被诉侵权行为实际上已经获得商标权人许可，则被诉侵权行为就不具有违法性，不构成对他人商标权的侵害。对于被告主张其使用涉案商标的行为已经商标权人许可的抗辩，法院应当着重审查相关许可合同是否成立并生效、被诉侵权行为是否超出许可使用的期限和范围等。在有些案件中，被告虽然能够提供许可文件等证据，但由于其未认真审查许可方商标权的真实性和合法性，有可能出现许可方实际并非商标权人，或者根本无权许可他人使用商标的情形，在这种情况下，被告经权利人许可的抗辩就不能成立。

(二)经国外权利人许可的抗辩

在有些案件中，被告主张被诉生产行为已经权利人许可，但权利人并非国内注册商标的权利人，而是国外商标的权利人，并且其生产的所有产品均销往国外，这就涉及“贴牌加工”行为的定性问题。贴牌加工是指承揽方根据约定，为定作方生产加工使用特定商标的商品并将该商品交付给定作方，定作方根据约定向承揽方支付生产加工费的贸易方式。但如果贴牌加工的商品上附着的相同或近似商标已经在国内被他人在相同或类似商品上注册为商标，承揽方就会遭受国内注册商标权人提起的商标侵权指控。被告以其贴牌行为经国外权利人许可为由提出的抗辩能否成立，目前在我国的法律法规中尚无明确的规定，理论界和实务界对此也观点不一。

第一种观点认为，只要定作方对使用在贴牌加工商品上的商标在国内不享有商标权，承揽方未经国内商标权人的许可，在同类或类似商品或服务上使用与该国内注册商标相同或者近似的商标，符合《商标法》第52条第(1)项规定的侵权形态，被告的抗辩不能成立。第二种观点认为，对于在同类商品上使用与国内注册商标相同商标的贴牌加工，由于该行为侵入了注册商标专用权的核心领域，因此，根据TRIPS协议第16条第1款的规定，应直接推定存在市场混淆，构成侵权;对于在类似商品上使用与国内注册商标相同商标、在同类商品上使用与国内注册商标近似商标以及在类似商品上使用与国内注册商标近似商标的贴牌加工行为，只要所涉产品全部出口，那么就不可能造成相关公众的混淆误认，故不构成侵权。第三种观点认为，只要对外贴牌加工的商品全部出口，承揽方就不构成侵害国内商标权的行为。因为对于国内市场而言，贴牌加工商品上的标识并不发挥识别商品来源的功能，因此贴牌行为不是商标意义上的使用，而国内商标权的效力仅及于中国境内，因而不能排斥这种贴牌加工中的商标使用。(www.daowen.com)

我们认为，承揽方的贴牌加工行为实际上是外国定作方在中国的一个生产环节，其实质为劳务输出，承揽方与定作方之间的关系应当是《合同法》中的加工、定作关系。定作方指示承揽方完成贴牌加工任务后，接收所有产品在国外进行销售，这是一个连贯的、不可分割的过程，将这一完整过程割裂开来而仅讨论国内的生产加工行为，容易曲解行为的性质。商标法意义上的使用，应当是为了实现商标功能的使用，而商标最主要的功能就是识别，只有当商品进入流通领域时，商标的识别功能才得以彰显。贴牌加工产品系接受国外商标权人定作而生产并全部销往国外，因此，只在销售国才具有商品来源的识别意义，在国内则无法发挥商标的识别功能，而商标权的地域性决定了国内商标权的效力仅及于中国境内，因此对于国内市场而言，贴牌行为不是商标意义上的使用，不构成侵权。但是如果出现了贴牌加工的非典型情形，例如对于定作方不是合法的国外商标权人的情形，则应当具体分析。我们认为，承揽方在接受贴牌加工订单时，应尽到必要的注意义务，即应当审查定作方是否为合法的商标权人。如其已尽必要的注意义务仍不能发现定作方没有合法商标权，则应认定承揽方构成侵权，但无需承担损害赔偿责任。此外，如果承揽方贴牌加工后还将部分产品内销，则因销售行为发生在境内，贴牌行为属于商标意义上的使用，故在符合其他侵权要件的情况下就应判定为侵权。

四、合法来源抗辩

近年来，商标侵权诉讼的新动向是商标权人不起诉侵权源头的生产者，而是直接起诉大量位于侵权链条末端的销售者。《商标法》第56条第3款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。司法实践中，销售者一般都会援引该条款作为抗辩事由。应该指出的是，合法来源抗辩有别于前文所述的不侵权抗辩，其不能阻却侵权行为的成立，但由于这类抗辩能够免除被告的损害赔偿责任，因此在性质上属于免责抗辩。

根据法律规定，销售者要免除侵权赔偿责任，不仅要举证证明被诉侵权商品具有合法来源，而且还应当不知道销售的产品是侵权产品。只有同时满足上述条件，销售者才能免除赔偿责任。从审判实践来看，合法来源抗辩主要存在以下争议问题:

(一)关于法院能否主动适用合法来源抗辩条款

在有的案件中，由于被告诉讼能力较弱，不清楚法律的规定，未明确主张合法来源抗辩，甚至放弃该抗辩，但根据人民法院查明的事实，被告的行为却符合合法来源抗辩的成立条件。在此情况下，人民法院能否主动适用合法来源抗辩条款，免除被告的侵权赔偿责任?如在万宝公司诉王为民侵犯“万宝”商标侵权纠纷案中，^[28]王为民销售了标有“万宝”商标的电冰箱，且根据查明的事实，上述电冰箱来源于万事发公司，双方曾多次签订销售协议并实际履行，但是，王为民并未主动、明确地提出合法来源抗辩。有观点认为，合法来源抗辩应当由被告明确主张，被告未明确主张，人民法院不能主动适用，故应当判令王为民承担损害赔偿责任。但法院最终认定，王为民销售的侵权产品系合法取得，并能说明提供者，且万宝公司又未提供证据证明其明知是侵权产品仍然进行销售，故王为民无需承担损害赔偿责任。我们认为，合法来源抗辩原则上应由销售者主动提出，但根据查明的事实，如果所售商品确有合法来源，则在被告未提出合法来源抗辩的情况下，人民法院应当进行释明，对销售者的诉讼行为进行引导，以使案件的处理结果符合客观实际。

(二)“不知道销售的是侵权商品”的认定

1.是否属于侵权商品的认定

合法来源抗辩适用于被告销售的商品是侵权商品的情形。如果被告所售商品是商标权人自行生产或授权他人生产后出售的，那么即使被告的销售行为未取得商标权人同意，也应根据商标权权利用尽原则，认定被告不构成侵权，无须再适用合法来源抗辩。但在不少案件中，各方当事人就被告所售商品是否属于侵权商品存在争议，特别是被告所售商品与商标权人自行生产或授权生产的商品非常接近时，认定被告销售的是否属于侵权商品就成为案件审理的关键。

对于如何认定侵权商品的问题，一种观点认为，仅凭原告的陈述尚不能完全证明被告销售的是侵权商品，原告还必须提供相应的证据，如检测报告等予以证明。我们认为，权利人明知他人销售正品却仍起诉他人侵权的可能性不大，且权利人对自身所产商品具有较强的辨别能力，因此其主张的可信度较高。但为了防止商标权人恶意利用商标权打击竞争对手或谋取其他不正当利益，人民法院应当要求原告陈述被告所售商品是侵权商品的理由。如果原告提供了正品，并且陈述被诉商品与其正品在颜色、材料、大小、型号以及防伪码等方面存在不同，就可初步认定被告销售的是侵权商品，不必要求原告再提供检测报告等其他证据。但是如果原告不能说明两者之间的区别，或者被告提供了其所售产品不是侵权商品的反证时，原告就需要进一步提供证据。在汇众萨克斯公司诉中南公司商标侵权纠纷案中，^[29]被告销售的汽车减震器与正品在外观上并无二致，但原告在庭审中认为其产品都有防伪标记，可通过拨打防伪标记上的电话予以查证，经法庭现场拨打防伪电话，确认并无被诉侵权产品的信息，法院认定被告销售的是侵权产品。

2.销售者是否知道销售的是侵权商品的认定

销售者只有在善意的情况下，即不知道销售的商品是侵权商品的情况下，合法来源抗辩才能成立。如果销售者知道或应当知道销售的是侵权商品，则不能免除其赔偿责任。认定销售者是否明知或应知，作为一种主观心理状态，难以被直接感知，只能通过外在的事实或行为来推定。如果销售者没有尽到合理的注意义务，则可认定其在主观上具有过错。在审判实践中，可以根据下列因素综合判断销售者是否尽到了注意义务:

(1)商品的进货价格。有观点认为，只有销售者购入商品的价格与正品的市场价格存在重大差异时，才可认定销售者没有尽到合理注意义务。另一种观点认为，只要销售者购入的商品的价格与同类商品的正常价格存在重大差异，就可认定销售者没有尽到合理注意义务。我们认为，由于来源于不同生产者的同类商品数量众多，且受商标知名度、质量以及营销策略等多种因素影响，不同的同类商品的价格也可能存在着较大差异，且销售者并不一定销售过标有被控侵权商标的正品，故不能仅仅将销售者购入商品的价格与正品的市场价格相比，而应当与同类商品的正常价格相比。在被诉侵权商品的进货价格与同类商品的正常价格相比存在重大差异，即销售者购入被诉侵权商品的价格远远低于同类商品的通常价格时，一般可认定销售者未尽到合理注意义务。

(2)商标的知名程度。商标知名度越高的商品，在市场上的影响力越大，相关销售者知晓该商标及相关商品价格的可能性也越大，销售者抗辩其不知道销售的商品侵犯他人注册商标专用权的可信度就越低。如在霍尼韦尔国际公司诉瑞安市万里程滤清器有限公司、韩光春侵犯“FRAM”商标权纠纷案中，^[30]法院认为，由于原告的“FRAM”品牌滤清器具有较高知名度，韩光春作为汽车配件滤清器行业的从业人员应当知道该品牌，故韩光春认为其销售的滤清器有合法来源、不应承担赔偿责任的抗辩理由不能成立。

(3)销售者的经营规模、层级和专业化程度。通常而言，经营规模大的销售商资金更为雄厚，人力更为充裕，掌握着更多的商品信息资源，其对销售商品是否侵犯他人注册商标专用权有更高的注意义务。同理，在销售中处于上游及中游位置的总经销商及一级、二级经销商相较于终端的零售商，也有更高注意义务。此外，专业经营某种或者某类商品的销售商也应比经营多种或多类的销售商有更高注意义务。

(4)区分普通商品和特殊商品。对于药品、保健食品以及烟花爆竹等涉及公众安全的产品，法律法规对从事这些特殊商品的生产者、销售者的行为有强制性的严格要求。比如，对于采购保健食品的，销售者在进货时不仅要向供货方索取销售凭证，还应当对相关资质进行审查，审查内容包括供货方的营业执照、生产经营许可执照、所涉商品的认证标志、检验报告和合格证书等。因此，若销售者未尽到上述义务，其在诉讼中主张的合法来源抗辩也较难成立。

(5)不存在其他可以推定为明知或应知的例外因素，如商品存在明显的侵权信息，未标明生产者信息、包装粗制滥造的;销售者收到过商标权人的侵权警告函后仍继续销售的;曾因销售相同商品被人民法院生效判决确认侵权或被行政部门处罚的。如在西林斯公司诉杭州自由电子公司商标侵权纠纷案中，^[31]根据被告在网站中称其下载线“与价值数千元的原装USB下载线相比，性能上没有任何差别，所有操作可完全照原厂XILINX DS300 datasheet使用”等内容，法院认定其对所售下载线并非正品是明知的，对其合法来源抗辩不予支持。

(三)对具有合法来源的证据及证明力的认定

从案件审理情况来看，销售者为证明所售侵权产品具有合法来源通常会提供增值税专用发票、进货发票、购货合同、销售清单、收货清单、付款凭证、供货单位证明以及购货经办人证言等证据。在对上述证据进行审查时，除进行真实性、合法性和关联性审查，要特别注意以下几点:

1.审查证据是否形成完整的证据链

对于销售者提供的证明被诉侵权商品具有合法来源的证据，由于证据形式、形成时间、来源并不相同，因此，各证据的证明力和证明内容也各不相同，但只要销售者提供的证据能够形成完整的证据链，足以证明被诉侵权商品具有合法来源即可。有观点认为，如果销售者不能提供进货发票，或者付款凭证，就不能证明销售者从合法渠道购入商品，也不能证明购货行为真实存在，不能认定被诉侵权商品有合法来源。我们认为，是否开具发票，属于财务管理内容，并不直接影响销售行为的存在。同时，从日常交易习惯来看，大量中小零售者在进货时并不开具发票。因此，如果过分拘泥于这一形式要件，推定未开具发票的商品均不具有合法来源，可能不符合日常交易习惯。所以，在销售者提供的其他证据能够相互印证，形成完整证据链的情况下，即使不能提供进货发票，也可以认定侵权商品的来源。如在瓦房店轴承集团公司诉徐利丹商标侵权纠纷案中，^[32]被告提供了进货单据、进货记录和销售记录、货运清单、汇款单据及电话录音等证据。在电话录音中，被告对上一级销售商有无销售被诉产品进行了核实，并再一次向其进货，后者予以确认并向被告发送了货物。法院认为，上述证据已形成完整的证据链，可以证明被告销售的商品具有合法来源。同样，销售者如何向商品提供者支付货款以及是否支付货款，是销售者与商品提供者之间买卖合同的履行情况。只要销售者提供的购货合同、进货清单等证据与被诉侵权商品之间能互相印证，即使销售者未提供付款证据，也能证明被控侵权商品系合法取得。

2.审查证据的证明力强弱

在有的案件中，销售者与商品提供者之间的交易极不规范，销售者能够提供商品有合法来源的证据要么是供货单位盖章的证明，要么是供货单位经办人证言。我们认为，由于没有其他证据相互印证，此类证据证明力较弱。但是，如果销售者不仅提供了供货单位或购货单位经办人的证言，而且也提供了供货单位的营业执照等主体材料，且供货单位本身承担损害赔偿责任的能力较强，除非原告有相反证据，也可认定被诉侵权商品有合法来源。

3.审查被诉侵权商品提供者的真实性

一种观点认为，销售者只需要提供合同、发票、购货清单等证据证明合法来源，不需要提供上述证据中记载的供货者的主体身份资料以证明供货者真实存在。我们认为，由于销售者要免除赔偿责任的条件不仅包括要举证证明被诉侵权商品有合法来源，而且还要指明被诉侵权商品的具体提供者，同时，鉴于审判实践中存在销售者虚构商品提供者逃避损害赔偿责任的情形，因此，对于销售者指明的被诉侵权商品提供者是否真实存在，应从严掌握。如果销售者提供的合同、发票、购货清单等证据尚不能证明被诉侵权商品的提供者真实存在的，人民法院可要求销售者进一步提供供货者的主体身份材料。在西林斯公司诉杭州自由电子公司商标侵权纠纷案中，^[33]虽然被告提供了收款收据、采购单、汇款凭证等证据拟证明其所售商品来源于郁宝股份有限公司，但鉴于其未提供上述凭证上所体现的“郁宝股份有限公司”之主体身份资料，尚无法确认该公司作为市场经营主体的合法存在，故法院未支持其合法来源抗辩。

4.审查被诉侵权商品与来源于供货者商品的一致性

有的案件中，即使被告提供的证据能够证明其曾从供货者处购入过商品，但原告还是认为，被告所销商品并非来自供货者，而是调包的侵权商品。对于原告的上述主张，我们认为，原则上应由其提供证据加以证明，如果原告无法提交相应的证据，则应当认定被告销售的商品有合法来源。但如果原告提供的证据能证明被告销售的产品与供货者商品存在明显区别，而被告无法对这些区别作出令人信服的解释时，不宜认定被诉侵权商品有合法来源。

(四)被告销售的商品不具有合法来源时如何承担责任

有观点认为，若被告提供的证据不能证明被诉侵权商品具有合法来源，则可直接推定被诉侵权商品系由被告生产、销售，从而由被告一并承担生产者和销售者所要承担的侵权责任。我们认为，对于被告生产被诉侵权产品的事实，应由原告承担举证责任，在被告有无生产行为处于真伪不明的状态时，应由原告承担举证不利的后果。因此，如果原告的证据只能证明被告存在销售行为，那么不能仅仅因为被告不能提供合法来源的证据就认定其为生产者。若销售者未与生产者构成共同侵权，也无需承担连带责任的，销售者仅就其销售行为承担相应责任。

【注释】

[1]本调研课题为2011年浙江省法院系统重点调研课题，由浙江省高级人民法院徐杰副院长主持。课题组成员:徐杰、周根才、高毅龙、何琼、陈宇、侯洁、褚满尝(宁波中院)、孙斌(宁波中院)、余国英(余姚法院)、顾宏斐(余姚法院)。

[2]从诉讼法角度而言，广义上的抗辩包括否认和狭义上的抗辩。“否认”是指被告对原告承担举证责任的事实表示不认可;“狭义上的抗辩”是指被告另外对原告的诉讼请求提出反驳，此时被告对该反驳承担举证责任，比如被告主张的违法阻却事由、举证责任倒置情况下的无过错事由等。本调研所指的抗辩仅包括后者，故被告否认其标识与注册商标相同(或近似)以及与注册商标核定使用商品相同(或类似)的案件，未纳入本次调研范围。

[3]宁波市鄞州区人民法院(2008)甬鄞民一初字第2691号。

[4]嘉兴市中级人民法院(2010)浙嘉知初字第86号。

[5]浙江省高级人民法院(2010)浙知终字第32号、第33号、第42号。

[6]上海市第二中级人民法院(2003)沪二中民五(知)初字第239号。

[7]1999年8月17日，原国家质量技术监督局《原产地域产品保护规定》开始施行，后被《地理标志产品保护规定》所取代。在我国行政体系内，“原产地域产品”的称谓亦逐步向“地理标志产品”过渡。地理标志与原产地名称在审判实践中一般认为系相同概念。

[8]浙江省高级人民法院(2007)浙民三终字第124号。

[9]浙江省高级人民法院(2010)浙知终字第63号。

[10]邓宏光:《商标法的理论基础——以商标显著性为中心》，法律出版社2008年版，第2页。

[11]浙江省高级人民法院(2010)浙知终字第95号。

[12]最高人民法院(2008)民三监字第10—1号。

[13]义乌市人民法院(2007)义民初字第5807号。另在温州市中级人民法院(2008)温民三初字第249号乐卡克公司诉金鸡公司侵犯商标专用权纠纷案中，被告将其注册商标使用在服装产品上，超越了该商标的核定使用范围——第25类之皮鞋、塑料鞋、健身鞋，属于在与原告注册商标相同的商品上使用近似商标的行为，构成侵权。

[14]义乌市人民法院(2007)义民初字第6732号。

[15]台州市中级人民法院(2010)浙台知初字第157号。

[16]根据《企业名称登记管理规定》第20条规定:“从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾可适当简化，但应当报登记主管机关备案。”

[17]一审案号:杭州市中级人民法院(2004)杭民三初字第118号;二审案号:浙江省高级人民法院(2004)浙民三终字第153号。

[18]“在构成侵权的知识产权权利冲突中，规范使用可作为停止侵权的具体方式;不构成侵权的，规范使用可作为法律上的负担。”参见孔祥俊:《商标与不正当竞争法原理和判例》，中国法制出版社2009年版，第633页。

[19]一审案号:宁波市中级人民法院(2007)甬民四初字第226号;二审案号:浙江省高级人民法院(2008)浙民三终字第83号。

[20]一审案号:杭州市中级人民法院(2003)杭民三初字第278号;二审案号:浙江省高级人民法院(2004)浙民三终字第90号。

[21]对此，《最高人民法院在关于当前形势下知识产权审判服务经济发展大局若干问题的意见》中指出:对于因历史原因造成的注册商标与企业名称的权利冲突，当事人不具有恶意的，应当视案件具体情况，在考虑历史因素和使用现状的基础上，公平合理地解决冲突，不宜简单地认定构成商标侵权或者不正当竞争。

[22]一审案号:杭州市中级人民法院(2009)浙杭知初字第139号;二审案号:浙江省高级人民法院(2010)浙知终字第150号。

[23]一审案号:杭州市中级人民法院(2004)杭民三初字第112号;二审案号:浙江省高级人民法院(2005)浙民三终字第50号。

[24]曹建明:《求真务实锐意进取努力建设公正高效权威的知识产权审判制度——在第二次全国法院知识产权审判工作会议上的讲话》(2008年2月19日)。

[25]一审案号:温州市中级人民法院(2001)温经初字第481号;浙江省高级人民法院(2002)浙经二终字第112号。

[26]杭州市滨江区人民法院(2009)杭滨知初字第29号。

[27]温州市中级人民法院(2009)浙温知初字第1号。

[28]杭州市中级人民法院(2009)浙杭知初字第92号。

[29]浙江省高级人民法院(2008)浙民三终字第247号。又如在嘉兴市中级人民法院(2010)浙嘉知初字第96号瓦房店轴承集团有限公司诉嘉善天禾五金筛网轴承有限公司商标侵权案件中，虽然被控侵权产品上标示有涉案商标、产品合格证、产品外包装均与正品差异不大，但原告瓦房店公司认为，产品合格证无检验员印章，无防伪标识，产品字头、保持器不符合瓦轴工艺要求，非瓦轴产品。对瓦房店公司的上述意见，法院亦予以采纳。

[30]温州市中级人民法院(2009)浙温知初字第1号。

[31]杭州市中级人民法院(2009)浙杭知初字第510号。

[32]温州市乐清市人民法院(2010)温乐知初字第18号。

[33]杭州市中级人民法院(2009)浙杭知初字第510号。