【内容提要】
《商标法》的适用需要妥善处理商标立法与司法、强保护与弱保护、内与外、主观与客观、一般与特殊、形式与实质、历史与现实、共识与尝试等八个关系。这些关系反映了商标司法中的基本矛盾和基本问题。把握好这些关系和处理好这些问题，对于确保《商标法》的正确适用和商标案件的正确裁判具有积极意义。
《商标法》颁布30年来，伴随我国商标法制建设发展完善的历史进程，人民法院商标司法保护得到了长足发展。各级人民法院解放思想、实事求是和与时俱进，不作茧自缚，不故步自封，不抱残守缺，通过依法裁判商标案件、及时明晰商标法律标准和总结提炼商标司法政策，不断丰富商标法律内涵，不断创新商标审判理论，不断强化商标权益保护，已成为我国商标法制建设的重要实践者、推动者和见证者。回顾过去的司法保护历程，可以说“看到的都是一片辛勤耕耘的土地，品尝它们的果实即可感到它们的价值。”[2]当然，就我个人的司法感受而言，多少有如下况味:“岁月流逝，或许我并没有因之获得更多的智慧，但是至少我的视野日益开阔，原本以为清晰可见的界限如今看来已是晦暗不明，原本以为密不透风的墙如今再看也没有密闭到滴水不入的地步。”[3]在商标司法中我经常看到，那些看似清晰明了的法律界限其实并不清晰，那些看似简单易决的法律答案其实并不简单，那些看似单一的线索的背后却纵横交错，我们经常需要从一种倾向看到另一种倾向，从一个方面看到另一个方面，从对立中看到统一或者从统一中看到对立，因而经常需要以矛盾的或者辩证的方法处理争议，而自身也不免时常陷入矛盾和纠结的思维境地。本文之所以选取对立统一关系的视角讨论商标司法中的基本问题，就是此间矛盾无时无处不在的写照，或许这种矛盾的视角会使问题的讨论更深刻。本文拟结合商标权保护的司法探索和司法成就，对我国当前商标司法的若干重要问题进行一些梳理、探究和思考。不妥之处，请方家指正。
一、商标立法与商标司法的关系
商标司法首先需要摆正司法的位置，妥处商标立法与商标司法的关系，既能动地和有作为地司法，又把握好司法的方位，有为而不越位，有所为有所不为，适可而止。
(一)商标司法是商标立法的适用和继续
总体上讲，《商标法》具有稳定性，虽然《商标法》每隔数年都要修改一次，但修改法律所要解决的都是重要的、不通过修改法律即无法解决的问题。每当新一轮法律修改启动之时，人们往往对法律修改寄予厚望，期望修改的内容多多益善，最好能够把自己希望解决的问题都包容进去，但最终往往都会与具体预期有较大差距。尤其是，在我国社会主义法律体系已经建成的今天，法律修改的幅度一般不会太大，修改的内容不会太多，实践中的不少具体法律适用问题仍然不能靠修改法律解决，而需要或者只能留待在具体执行中解决。之所以会这样，这既与人们所寄予的修改期望是否适当有关，又与立法的特性有关。立法首先只解决重大问题，立法重视相关各方的共识，立法强调原则性、一般性和稳定性，立法不会事无巨细和无所不包，等等。
立法与司法的差异久已为立法者和司法者所体认。即便如《法国民法典》那样本来有包罗万象、为任何可能遇到的法律问题提供答案的良苦初衷和勃勃雄心，其立法者也深知立法不可能无所不能和无所不包，而只能有所为有所不为，需要给司法留下足够的和必要的空间，司法的问题只能由司法去解决。《法国民法典》的起草者为此指出:“立法机关的任务是从大处着眼确立法律的一般准则。它必须是确立高度概括的原则，而不是陷于对每一种可能发生的问题的琐细规定。法律的适用乃属于法官和律师的事情，他们需要深刻理解法律的基本精神……立法同司法一样也有技巧，而二者是颇为不同的。立法的技巧是要发现每一领域中对公共福利最有利的原则，法官的技巧则是要把这些原则付诸实施，要凭借智慧与理性的运用而将其扩大到具体的情况……那些没有纳入合理立法范围内的异常少见的和特殊的案件，那些立法者没有时间处理太过于变化多样的、太易于引起争议的细节，及即使是努力预见也于事无益，或轻率预见则不无危险的一切问题，均留给判例去解决。我们应当留有一些空隙让经验去陆续填补。民众的法典应时而立，但确切地说，人们尚没有完成。”[4]可见，司法不仅是法律的适用，而且是立法的延伸和继续，也即法律“应时而立”，但“尚没有完成”。商标立法和司法的关系同样如此。在商标立法没有规定、规定不清晰或者有裁量余地时，司法应发挥积极作用，通过法律解释和案件裁判等澄清疑问，解决纷繁复杂的各类问题。
(二)商标司法的裁量空间
法律应该具有确定性，如果法律经常模糊不清和变化无常，使人无法预知行为后果，就会丧失指引行为的应有价值。《商标法》解决了所调整领域的最基本、最重要的法律问题，能够满足所调整对象的主要法律需求。而且，即便商标法律规范具有一般性和抽象性，但经过执行中的经验积累、法律共同体达成的集体共识等，基本的法律适用问题不会有太大的分歧，《商标法》的适用标准总体上是清晰的和统一的，大多数商标争议都能够找到明确的法律答案。[5]这是《商标法》适用的基本方面。诚如卡多佐所说:“诉至法院的案件当中，十分之九甚至更多的案件都是预先确定好的，也就是说，它们的命运是注定的，从生到死都必然与法律相伴。法官在这类案子的裁判中是没有多少自由裁量的空间的。如果在这种情况下太过于强调法官的自由裁量权，可能确属言过其实了。”[6]
但是，由于立法与司法在着眼点、职责和履职方法等方面的差异，由于需要“通过不断地改变立法和修正细枝末节来适应现实的变化事实上是不可能的”，才形成了立法与司法在某些方面的不同定位和互补，造就了司法除将明确的法律规定不折不扣地付诸实施外，还另有独立发挥作用的余地和空间。“的确存在着能让司法功能获得最大机遇和能量发挥的地方。”[7]司法过程蕴含着丰富内容，“比我们思维定式中的想象要更有灵活性和可塑性，它们也并不是被限制在一个非常固定的模子里，是否对错的界限也非像事先确定好的那样稳固和永恒不变。”[8]因此，从法律适用的层面看，司法首先必须遵循立法确立的原则和规则，必须服从于立法，但这还不是司法的全部，司法不完全是被动地适用法律，而与立法之间存在着很强的互动关系，既有各自的定位和明确的分工，又相辅相成和相互促进，共同厉行着法治职责。[9]
1.商标司法需要体现导向性。价值取向与目标导向是《商标法》适用的灵魂。“如果不知道道路导向何方，我们就不能智慧地选择路径。对于自己的职能，法官在心目中一定要总是保持这种目的论的理解。”[10]只有确定和贯彻正确的取向和导向，商标司法才能更准确地贯彻好立法意图，最大限度地实现良好的法律效果和社会效果。在裁判案件时，把握好导向和取向，才可以指导法官在多个法律选项中进行正确的选择，才能澄清法律的模糊性。在商标司法中，保护商标权是原则，但商标权毕竟是一个具有一定程度的模糊性的概念，其保护范围和程度具有很强的弹性，因而在确定如何保护时，司法具有很强的政策选择和取舍的色彩。与立法需要政策指引一样，司法同样有相应的政策空间，需要确定、把握和运用好司法政策。近年来，最高人民法院通过总结提炼商标司法政策，加强对于商标司法取向和导向的明确和贯彻，并通过明确法律标准确保其落到实处。例如，司法政策指出:“加强商标权保护，培育和维护知名品牌，积极促进社会主义市场经济的竞争性、创新性和包容性增长”;“依法加强商标权保护。商标权的保护，必须有利于鼓励正当竞争，有利于划清商业标识之间的边界，有利于遏制恶意抢注他人知名商业标识及‘傍名牌’行为，有利于为知名品牌的创立和发展提供和谐宽松的法律环境，为培育知名品牌和提升企业综合竞争力提供助力，推动我国从制造大国向品牌强国加快转变。”[11]裁判商标案件需要体现这些导向。尤其是在法律界限晦暗不明或者具有不同选项的案件中，这些导向和取向直接决定案件的裁判方向，决定法官的选择。
商标权的保护力度和政策取向与经济背景和社会基础息息相关，对于社会的特别需求必须有更多的眷顾。特别是，当前一些经营者有不正当模仿他人商业标识的习惯性偏好，无论是商标还是字号等的注册使用，常常有意与他人有知名度的商业标识贴近，以收到傍名牌、搭便车、鱼目混珠和浑水摸鱼等效果。近些年，此类纠纷较多，恶意抢注、仿冒等花样层出不穷，成为损害市场竞争优胜者、妨碍创新和危害经济秩序的痼疾，足以说明这一点。在这种社会背景下，治顽疾需要猛药，法院应当以力挽狂澜和激浊扬清的气概，充分发挥司法政策的导向作用，对于商业标识给予强保护，提高商标的保护强度和加大遏制不正当模仿行为的力度。
2.商标司法需要细化和丰富商标法律的内容。商标司法需要将立法的一般性、抽象性规定具体化。司法通过将《商标法》的一般性规定运用到具体案件，解决丰富多彩的个案，使《商标法》规范的内容具体化和明确化。法律规范的裁量性越强，司法作为的空间越大。这样的实例不胜枚举。
例如，《商标法》第13条第1、2款将“容易导致混淆”和“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”分别规定为相应驰名商标保护的要件。如何解释这些要件的含义，法律并未明确规定。考虑到法律措辞的不同，以及其分别适用于未注册商标在相同类似商品上的保护和注册商标的跨类保护，应当作出不同的界定。因此，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条规定:“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第一款规定的‘容易导致混淆’。足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”有人说，《商标法》并未引进驰名商标的反淡化保护制度，这些规定虽然有合理性，但不应该由司法解释规定，而应该通过修改法律解决。显然，《商标法》对于驰名的注册商标实行跨类别保护，本身已突破了一般商标保护的相对性，事实上已采取反淡化保护的态度。或者说，驰名商标跨商品类别保护具有天然的反淡化色彩，即既然已经在非相同类似商品上进行保护，当然不能再囿于相同类似商品上的市场混淆标准，必然是对于混淆性的突破，否则无法达成驰名商标保护的目的。何况，驰名商标反淡化保护本来就非一个模式，更不是只有一个美国模式，不同立法模式下的保护范围、条件和程度不尽相同。美国有有些绝对化的纯粹反淡化保护制度，它采取驰名商标的高门槛、强保护制度;欧盟有相对化的反淡化保护，它采取门槛相对不高的弹性保护态度。我国的驰名商标反淡化保护有些接近于欧盟制度，而与美国制度差异较大，不宜想当然地以美国反商标淡化法之类的保护制度想象我国的反淡化保护，更不能将其作为衡量我国反淡化制度的标尺。在《商标法》未界定相关要件含义的情况下，司法解释当然可以根据立法精神、事物本身的属性和社会需求，进行正当合理的解释。实践证明，这些解释符合我国驰名商标保护实际，效果是好的。
按照《商标法》有关规定，通用名称不能注册为商标，但实践中对于通用名称的理解分歧很大，把握的标准不尽相同。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》(法发〔2010〕12号)第7条规定:“人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，应视其申请注册的商标为通用名称。”该解释赋予通用名称如此之多的含义和类型，足见看似简单的术语和明确的规定，其实践中的含义却是如此之丰富，任何简单化的理解都行不通，也足见司法解释之能动空间。这些复杂而具体的情况更适合司法根据案件具体情况具体处置。
《商标法》第15条只是禁止代理人或者代表人抢注他人注册商标，但一些代理人或者代表人为规避该条规定，与第三人串通并以第三人名义实施抢注行为。如果仅仅从字面含义理解，不能适用上述规定禁止该第三人的抢注。但是，考虑到该条规定有关禁止不正当抢注的立法意图，以及第三人只是被作为代理人或者代表人抢注他人注册商标的工具的事实，如果扩张解释上述规定，将此类第三人的抢注行为纳入该条规定的调整范围，对于遏制当前社会上不正当抢注多发的现象是很适宜的。司法实践中就是如此扩张适用的，这显然有很强的政策取向成分。
按照《商标法》有关规定，“三年不使用”的注册商标可予撤销，但看似简单的“三年不使用”却有丰富内涵和复杂情形。如《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》(法发〔2010〕12号)第20条第2款规定:“商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。没有实际使用注册商标，仅有转让或许可行为，或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专有权的声明等的，不宜认定为商标使用。”实践中还另有一些商标使用的情形，需要根据情况进行认定。
《商标法》规定，同中华人民共和国的国家名称相同或者近似的标志不得注册为商标。但何谓此处的相同或者近似，实践中却有较大分歧。在申诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会与被申诉人劲牌有限公司商标驳回复审行政纠纷案中[12]，最高人民法院再审判决认为，“《商标法》第10条第1款第(1)项所称同中华人民共和国的国家名称相同或者近似，是指该标志作为整体同我国国家名称相同或者近似;如果该标志含有与我国国家名称相同或者近似的文字，但其与其他要素相结合，作为一个整体已不再与我国国家名称构成相同或者近似的，则不宜认定为同中华人民共和国国家名称相同或者近似的标志。”就本案涉及的“中国劲酒”商标是否能够认为与国名相同近似，该再审判决认为，申请商标可清晰识别为“中国”“劲”“酒”三部分，虽然其中含有我国国家名称“中国”，但其整体上并未与我国国家名称相同或者近似。因此，申请商标并未构成同中华人民共和国国家名称相同或者近似的标志，商标评审委员会关于申请商标属于《商标法》第10条第1款第(1)项规定的同我国国家名称相近似的标志，据此驳回申请商标的注册申请不妥。但是，国家名称是国家的象征，如果允许随意将其作为商标的组成要素予以注册并作商业使用，将导致国家名称的滥用，损害国家尊严，也可能对社会公共利益和公共秩序产生其他消极、负面影响。因此，对于上述含有与我国国家名称相同或者近似的文字的标志，虽然对其注册申请不宜根据《商标法》第10条第1款第(1)项进行审查，但并不意味着属于可以注册使用的商标，而仍应当根据《商标法》其他相关规定予以审查。例如，此类标志若具有不良影响，仍可以按照《商标法》相关规定认定为不得使用和注册的商标。对于含有国名的标志的界定，商标授权机关一直作宽泛的习惯性理解，如将“含有与我国国家名称相同或者近似的文字，但其与其他要素相结合，作为一个整体已不再与我国国家名称构成相同或者近似”的情形也纳入其中，甚至在此基础上发展出专门的行政审查标准，规定了一系列例外情形。但是，上述行政再审判决显然不完全同意商标行政授权机关长期形成的习惯性认识。这也说明，看似理解起来比较简单的法律问题和法律规定，居然有如此长时间的误解误判，甚至至今可能还意识不到或者仍自以为是。
上述实例足以说明，现实生活是丰富多彩的，将一般性和抽象性的法律规定适用于形形色色的现实法律争议，必然需要创造性思维，需要根据实际丰富法律规定的具体内涵和外延。
3.商标司法需要用足用活裁量性法律规范。《商标法》中的绝大多数法律规范具有裁量性，商标司法具有较大的裁量空间，可以通过用足用好裁量性规范，以不变应万变，充分发挥裁量性规范的最大效应，追求良好的法律效果和社会效果。例如，司法政策指出:“要根据商标的知名度、显著程度等，恰当运用商标近似、商品类似、在先使用并且有一定影响的商标、以欺骗或者其他不正当手段取得商标注册等裁量性法律标准，妥善把握商标注册申请人或者注册人是否有真实使用意图，以及结合商标使用过程中的‘傍名牌’行为认定主观恶意等，用足用好《商标法》有关规定，加大遏制恶意抢注、‘傍名牌’等不正当行为的力度，充分体现商标权保护的法律导向。”[13]
(三)商标司法的能动性和与时俱进
假如立法完美无缺，假如法律能够为各类争议提供准确无疑的答案，假如法律总能够跟上时代发展的步伐，此时法律适用只是一个无需裁量的对号入座过程，法官只需要简单地在既有法律之中寻求答案就可以了。但是，这显然不是司法的真实图景。法律不可能事无巨细和完美无缺，不可能随时而变，法律之中无可避免地存在大量的裁量性规范，法律的适用在很大程度上是一种裁量甚至再创造的过程。卡多佐甚至说:“往往我们制定出来的法律墨迹未干的时候，一系列新的事实、新的复杂事件所施加给我们的力量就已经出现，要求我们审慎考虑，作出某些限制性规定，甚至有可能需要我们推倒已有的规定重新来过。”[14]这本身是立法的无奈，更多的是客观上的有所不能，无论立法机关如何努力，均只能改善而无法完全改变这种局面。这种局面恰恰造就了立法与司法不可避免的权力分工，造就了立法与司法履职特点的差异。司法恰恰要接过立法的接力棒，既忠实地将法律付诸实施，又不是简单地将法律对号入座式地付诸实施和机械司法，而常常是裁量性、创造性和与时俱进性地付诸实施。《商标法》在施行中之所以需要不断地作出细化和解释，需要不断地澄清法律含义，需要为应对新情况新问题而不断地赋予既有规定新的含义，均是司法的这些属性所必然要求的。尤其是，诸如不良影响、不正当手段抢注等弹性较大的裁量性条款更是经常被拿来应对和解决各种新难问题。
例如，对于在相同或者类似商品以外大批量注册与他人知名度较高或者独创性较强的在先注册商标相同的商标，明显没有实际使用意图甚至在注册后即待价而沽，近来法院已不再简单地走商标权相对性的那一条路，而另辟蹊径，援引《商标法》有关申请注册商标要有实际使用意图(第4条含有此项意图)及扰乱商标注册秩序(第41条第1款)的有关规定，进行遏制。因为，我们首先可以清楚地判断，这些行为显然具有不诚信、不正当和危害性，也是在钻法律的空子，简单地拘泥于除驰名商标外不能跨类别保护注册商标的制度，一条道走到黑，就无法有效遏制此类行为，但又不能公然突破法律，所以要在其他裁量性规范中寻求依据。在这种情况下，我们油然而生的思路是，既然面对的行为具有明显的不正当性，《商标法》又有那么多弹性条款，总能找到一些规定对付它，总有一条规定适合它，无非是要求我们精心寻找和打破思维定式。诚如卡多佐所说:“逻辑的指导道路并非一片坦途。如果将一个原则或先例推到其逻辑极致的时候，也许会指向某个结论。而另一个原则或先例遵循类似的逻辑，则可能会得出另外一个具有同样确定性的结论。在二者的冲突里，我们必须从中选择其一，当然我们也可以开辟第三条道路，这第三条道路要么是前二者合力的结果，要么是取两个端点的中间点。在案件的裁判过程中，会有许多类推和先例及其背后的原则出现，逼迫你对它们作出选择，但只有真正代表了最根本、最广泛的社会利益的原则才能胜出，成为最终决定裁判结果的原则。历史或者习惯、社会效益或无法让你抗拒的正义情感，有时候或许渗透在法律的精神当中，它会让法官产生某种半直觉性的领悟，以祛除选择中的焦虑不安而坚定地向某个方向行进。”[15]在现实逼迫我们有效应对时，我们总能在现有规定基础上找到新出路，我们不应作茧自缚，更不会束手无策，办法总比问题多。
二、商标司法中强保护与弱保护的关系
商标权的保护既有强的一面，又有弱的一面，强保护与弱保护针对不同的情形，体现了鲜明的政策性和导向性。
(一)总体导向上的强保护与具体情况下的区别对待
我国经济发展已有了很好的基础和发展前景，目前正在加强品牌建设和促进自主品牌的形成。而且，我们也处于经济全球化的时代，正在树立负责任大国形象。在这样的国内需求和国际背景之下，我们必须下大力气加强商标权保护，坚决遏制冒牌、恶意抢注、傍名牌等不正当行为。因此，在考虑国内外形势和环境的基础上，司法政策确立了已如前述的加强权利保护、划清市场界限、留足创立空间、营造发展环境的品牌保护基本导向。[16]加强对于知名度较高的商标的保护、加大遏制恶意抢注他人商标的力度、加大赔偿力度等，均体现了整体上的强保护态度。
但是，商标在具体保护中的情况很复杂，不能进行简单化处理和“一刀切”，需要区别情况，有强有弱，强弱适度。例如，坚持商标权相对性原则，除法律另有规定外，一般情况下不进行跨商品类别的保护，如对于在先使用并具有一定影响的商标及不构成驰名的注册商标不采取跨类保护;以正当使用制度适当限制商标权，[17]如“商标侵权行为应以在商业标识意义上使用相同或者近似商标为条件，被诉侵权人为描述或者说明其产品或者服务的特点而善意合理地使用相同或者近似标识的，可以依法认定为正当使用”;[18]适当承认在先商标权人的善意抗辩，如，“注册商标权人的注册商标属于复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标、抢注被代理人或者被代表人的商标或者以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标，被诉侵权的在先商标使用人以此为由提出抗辩的，应当予以支持”;④适当弱化未实际使用商标的保护，等等。
近年来，未实际使用的注册商标的弱保护问题引起较多的关注，甚至在目前修改《商标法》中有人主张引进相应的制度。此类商标的弱保护既可以体现在赔偿问题上，又可以体现为在界定其排斥权时的有所限制上，如在涉及未实际使用的商标的商品类似或者商标近似的认定上，可能也要有所限制。特别是，侵犯未实际使用的注册商标，是否承担赔偿责任，已引起当前司法实践的较多关注。不少人主张此时可不予赔偿，且已出现不予赔偿的判例。主要理由是，在注册商标尚未使用的情况下，可以认定侵权行为并未给其造成损失。但是，实际情况并非如此简单。注册商标未实际使用的情况较为复杂，是否以及如何承担赔偿责任，不好一概而论，需要细分各种情况，既考虑未实际使用的实际，又考虑导向性。首先，未实际使用对于确定赔偿责任是有影响的。商标的生命在于实际使用，未实际使用的商标充其量只是法律为其预留了使用的空间，而不宜给注册人通过侵权救济获利的太多刺激，因而，即使判定赔偿损失，也不宜简单地以被告获利进行赔偿。因为，利润损失的前提是已经实际使用，即具有实际的竞争行为，已经实际损害其竞争利益或者说挤占原告的市场份额。倘若尚未有实际的竞争行为，也即尚未实际使用注册商标从事商业活动，注册人即无实际的市场份额，不存在对其市场份额的挤占，就不能将被告的利润视为原告的损失，因为不存在被告的所得即为原告所失的前提和基础。其次，可以考虑注册人的主观状况。如果注册商标的注册人或者受让人并无实际使用的意图，只是将注册商标作为通过诉讼获益等投机取巧的工具，可以考虑不予赔偿。因为，此时注册人对于注册商标的持有已属于违反《商标法》有关注册商标本意的拥有，不予赔偿体现了一种不鼓励此类行为的导向作用。相反，如果注册人有真实使用的意图，如有证据证明正在为实际使用进行了实质性的准备，对于这些诚实的注册人不妨在赔偿损失上给予相应救济。再次，连续三年不使用的注册商标，可不予赔偿。这种商标虽然尚未被撤销，但在法律上已属于“死掉”的商标，在目前通常还不直接在民事诉讼中不予保护的情况下，在损害赔偿上却可以不予支持，以与《商标法》有关连续三年不使用商标应当撤销的规定相呼应。当然，连续三年不使用的商标的具体认定仍然较为复杂，通常而言，连续三年不使用且无真实使用意图的注册商标，可以作如此处理。
鉴此，司法政策指出:“妥善处理注册商标实际使用与民事责任承担的关系，使民事责任的承担有利于鼓励商标使用，激活商标资源，防止利用注册商标不正当地投机取巧。请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式，在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿;注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿;注册商标已构成商标法规定的连续三年停止使用情形的，可以不支持其损害赔偿请求。”[19]
(二)整体趋向上的扩张保护与适可而止
回顾历史，商标权保护整体上呈扩张的趋向。主要体现为通过不断增加混淆的种类扩张商标权利，对于驰名商标的跨商品类别的扩张保护等。商标侵权中混淆概念的变迁，就是反映这种趋势的极好例证。
商标侵权以禁止仿冒行为为开端，但当时的仿冒乃是冒用商业标识导致的鱼目混珠，即商品混淆(confusion of goods)。此后，混淆的概念逐渐扩展，先后出现了来源混淆(confusion of source)和关联关系混淆(confusion of sponsorship or approval)，甚至在近年来出现了售后混淆(post sale confusion)和初始关注混淆(initial interest confusion)。“来源混淆”只是要求使人误认为使用相同或者近似标识的商品来自同一生产者即可，不要求将两个商品混为一谈，也不要求两个商品具有竞争关系。“关联关系的混淆”并不要求误认为两个商品来源于同一个生产者，只要误认为两者的生产者之间存在商标许可、关联企业等关系即可。“售后混淆”是指购买者对于商品来源并未发生误认，但购买之后其他人看到该商品之后对于该商品产生了误认。“初始关注混淆”原则乃是乍看之下的混淆，其混淆只是一时的，在售出之前就能认清来源。显然，商业标识权利范围因混淆概念的扩展而大大拓宽。随着混淆概念的扩展，强化商业标识权利的色彩越是浓厚，商标权的相对性越弱。特别是，有些国家对于驰名商标的保护采取了纯粹的反淡化思路(如美国)，抛弃了混淆的要求，使其演化成商标法中的特殊分支，使得商标权越来越具有物权(绝对权)的表征，即几近授予商标所有人对于相同或者近似标识的支配权，使商标权保护走向了极致。驰名商标的保护更是立足于保护商标所有人在商标上的投入以及由此形成的商誉，其保护基础也不同于以混淆为根基的商标侵权保护。[20]可见，混淆概念的演变史，就是拓宽商业标识权利边界和强化商业标识权利保护的历史。
我国《商标法》并未将混淆规定为商标侵权的要件，但《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款规定将“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”(即混淆)规定为认定商标近似的要素。这说明，我国司法将误认和关联关系的混淆纳入到“混淆”的范畴，从而使商业标识具有较宽的权利范围，体现了对商标权进行宽保护的意图。而且，司法实践中通过对于弹性较大的混淆概念的适用，使扩展商标标识权利的意图得以实现。商标侵权中的混淆误认概念还有新的拓展形式，成为保护商标权的新形态。知名度较高的商品冒用知名度较低商品的商标构成的“反向仿冒”(反向混淆)，就是拓展商标权保护的另一类型的典型形态。如在蓝野酒业公司与上海百事可乐饮料有限公司商标侵权案中，法院即以构成反向混淆而认定构成侵权。[21]
当然，当前我国在认定商标侵权时是否在此之外扩展混淆的范围，如是否接受售后混淆、初始关注混淆和联想之类的混淆类型，不是没有争议。但目前司法实践基本倾向于持否定态度。因为，扩张混淆的类型，意味着扩张商标的排斥权范围，强化商标权保护。这首先是看实践中是否有此需求。目前，我国商标权保护中，这种需求还不强烈，没必要给予如此强大的保护。如在伟哥商标案中，最高人民法院倾向于不认可售后混淆。该案中，辉瑞产品公司许可辉瑞制药公司使用涉案立体商标，该商标系指定颜色为蓝色的菱形立体商标。被诉侵权的联环公司生产的“甲磺酸酚妥拉明分散片”的包装盒正、反面标有“伟哥”和“TM”字样，“伟哥”两字有土黄色的菱形图案作为衬底;盒内药片的包装为不透明材料，其上亦印有“伟哥”和“TM”“江苏联环药业股份有限公司”字样，药片的包装有与药片形状相应的菱形突起。药片为浅蓝色、近似于指南针形状的菱形，并标有“伟哥”和“TM”字样。由于被诉产品形状与主张权利的立体商标近似，本案处理过程中曾讨论过是否承认售后混淆问题，但最终没有接受售后混淆。最高人民法院裁定认为:“本案中，联环公司生产的‘甲磺酸酚妥拉明分散片’药片的包装有与药片形状相应的菱形突起、包装盒上‘伟哥’两字有土黄色的菱形图案作为衬底，但消费者在购买该药品时并不能据此识别该药片的外部形态。由于该药片包装于不透明材料内，其颜色及形状并不能起到标识其来源和生产者的作用，不能认定为商标意义上的使用，因此，不属于使用相同或者近似商标的行为。”[22]当然，一旦进一步加大商标权保护的问题变得很突出，确有扩张混淆概念的需要，再考虑扩张其范围。尤其是，当前信息网络的发展等为商标权保护带来了新问题，是否有必要在网络环境下的商标权保护中引进初始混淆等标准，值得进一步研究。
(三)注册商标的强保护与未注册商标的弱保护
我国《商标法》主要是保护注册商标的，偶尔旁及一下未注册商标的保护，如《商标法》第13条对于驰名的未注册商标的保护、第31条对于在先使用并具有一定影响的商标的保护，这些主要是立足于阻止他人抢注的保护。未注册商标的民事保护主要由《反不正当竞争法》有关知名商品特有名称、包装装潢的规定来承担。我国有独特的商标注册制度，而且在注册商标与未注册商标之间采取鼓励商标注册和强保护注册商标的态度。“从发展看，应当引导和鼓励经营者将其商标申请注册，以增强自我保护手段，避免发生纠纷或者发生纠纷后也易于处理。”[23]首先，商标注册具有授权属性，不以此前的使用为前提和基础，而且商标一旦获准注册，就在核定使用的商品上具有专有使用权，并排斥他人在相同类似商品上使用相同近似商标，即使未实际使用，法律仍然预留这些权利。例如，在属于注册商标核定使用范围的商品上，不能因为注册商标人尚未实际使用，而因其他人实际使用了，就认可该实际使用，或者反而以该他人的实际使用限制注册商标权人的权利范围。注册商标权人的“卧榻之侧”是不允许他人酣眠的。其次，商标的效力范围及于全国，而不是局部地区，也即不限于其实际使用的地区。这也是法律为注册商标预留的使用空间。再次，注册商标的核心权利是恒定的，在注册时已经确定，不因为注册之后的转让或者受让而缩小和受限。核心权利的范围是什么?这就是《商标法》规定的在核定使用的商品上使用核准商标的专用权。核定商品上的核定商标，显然包括基本相同的商标，如简单变换一下字体的商标(由简体字变为繁体字，或者以其他方式改变一下字体)。在此之外的排斥权范围可以有伸缩和弹性，即在类似商品上禁止他人使用相同或者近似商标，或者在相同商品上禁止他人使用近似商标，均具有相对性和弹力性，取决于多种弹性因素，如知名度和显著程度等。
《反不正当竞争法》对于知名商品特有名称等的保护，是未注册商标的保护，相对于《商标法》对于注册商标的保护而言具有补充性。实践中要妥善处理未注册商标与注册商标之间的关系，主要是权利冲突的关系。首先，是否承认善意在先使用商标的抗辩。在商标侵权诉讼中，注册商标能否对抗在先使用的相同近似商标，也即被诉商标能否以在先使用为由进行不侵权抗辩，实践中存在不同认识。由于法律对此并无明文规定，加上涉及我国注册商标如何进行定位，最高人民法院始终持慎重表态态度。2012年底出台的司法政策根据《商标法》第13条、第15条和第31条的立法精神，开始正式明确在先使用商标人对于在后恶意抢注商标的侵权抗辩:“注册商标权人的注册商标属于复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标、抢注被代理人或者被代表人的商标或者以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标，被诉侵权的在先商标使用人以此为由提出抗辩的，应当予以支持。”[24]无论是从相关立法精神还是根据寻求救济者须有干净之手的公平原则，这些在先使用抗辩都不会引起多少争议。问题在于，注册商标并非恶意抢注在先使用的相同近似未注册商标，只是发生了巧合，在在后商标经核准注册之后，在先未注册商标是否还可以继续使用，或者能否对抗在后注册商标权?对此至少有三种不同看法:一是认为为体现鼓励商标注册的立法精神，体现注册商标强保护及维护注册商标在国内市场使用上的统一性，防止相关公众混淆，应当不允许在先使用商标继续使用和进行侵权抗辩;二是认为既然在先使用是善意的，不允许使用或者不侵权抗辩不公平;三是折中观点，即允许在原使用范围内使用和不侵权抗辩。这些观点各有道理，在法律尚无规定的情况下，该问题尚不突出，情况比较复杂，表态的时机和条件尚不成熟。该问题最好留给立法去解决。当然，在先使用商标必须首先构成商标，如必须具有一定的影响或者构成知名商品特有名称等，除另有规定外，达不到此种要求的标识不符合保护条件。其次，与在先注册商标相同近似的未注册商标，不能以构成知名商品特有名称等为由而与在先注册商标相冲突和抗衡。注册商标具有排斥相同类似商品上的相同近似商标的法律能力，在后商标不能因为无视在先注册商标的在后使用等而构成知名商品特有名称等，不能因此产生法律上的权利。例如，明知相同类似商品上有相同近似商标，仍然强行使用，甚至在因与该在先注册相同近似而被驳回商标注册申请的情况下，仍一意孤行，继续使用与在先注册商标相冲突的商标，即使因使用和宣传而扩大了相关商标的知名度，也不能产生知名商品特有名称等权利，否则会冲击商标注册基本制度，纵容和助长市场竞争中的弱肉强食。我有在先注册商标，你本来就不能再注册了，能否通过强行实际使用和制造影响去跑马占地，反而挤占他人的在先注册商标?显然是不言自明的。至于如果禁止此种已有一定影响的在后商标的使用，是否剥夺了它的贡献，会不公平?我的回答是咎由自取，明知法律上的不能为而为之，对于不利后果应该早有预见，不应该抱侥幸心理，当然应当承担由此带来的法律风险。最后，基于商标权的独立性和地域性原则，此处的在先在后显然都是在中国境内的使用和注册先后。
(四)专有使用权领域的强保护与排斥权领域的弹性保护
商标权即我国《商标法》规定的“注册商标专用权”可划分为两大部分，即专有使用权和排斥权。前者是在核定使用的商品上使用核准注册的商标的权利;后者是禁止在相同类似商品上使用相同近似商标的权利。侵入商标权人商标权核心领域的，即在相同商品上使用相同商标的，应当给予注册商标强保护，如不再考虑混淆因素(或推定混淆);除此之外则给予弹性保护。司法政策指出:“正确把握商标权的专用权属性，合理界定权利范围，既确保合理利用商标资源，又维护公平竞争;既以核定使用的商品和核准使用的商标为基础，加强商标专用权核心领域的保护，又以市场混淆为指针，合理划定商标权的排斥范围，确保经营者之间在商标的使用上保持清晰的边界，使自主品牌的创立和发展具有足够的法律空间。未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，除构成正当合理使用的情形外，认定侵权行为时不需要考虑混淆因素。”[25]商标权的专有使用权应该是客观的和固定的，但排他权是相对的和弹性的，具有一定的主观性，需要根据商标的具体情况决定是强保护还是弱保护。
(五)知名度高低和显著性强弱与商标权保护强弱的关系
商标权的保护强度是与知名度和显著性相关的。司法政策指出:“认定商品类似和商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护，以激励市场竞争的优胜者，净化市场环境，遏制不正当搭车、模仿行为。”[26]
例如，在中粮公司与嘉裕长城公司商标侵权案件中，最高人民法院二审判决指出:“对于在特定市场范围内具有驰名度的注册商标，给予与其驰名度相适应的强度较大的法律保护，有利于激励市场竞争的优胜者、鼓励正当竞争和净化市场秩序，防止他人不正当地攀附其商业声誉，从而可以有效地促进市场经济有序和健康地发展。尽管在现代汉语中‘长城’的原意是指我国伟大的古代军事工程万里长城，但中粮公司第70855号‘长城牌’注册商标中的‘长城’文字因其驰名度而取得较强的显著性，使其在葡萄酒相关市场中对于其他含有‘长城’字样的商标具有较强的排斥力，应当给予强度较大的法律保护。据此，可以认定嘉裕公司使用的‘嘉裕长城及图’商标与中粮公司第70855号‘长城牌’注册商标构成近似。嘉裕公司所称中粮公司第70855号‘长城牌’注册商标中的‘长城’二字本身作为商标没有显著性，其‘嘉裕长城及图’商标与中粮公司的第70855号‘长城牌’注册商标不构成近似的主张不能成立。”[27]该判决给予知名度较高的商标以较宽范围的排斥力，显然符合商标保护的政策导向和客观实际。
相反，如果注册商标的显著性不强而又没有建立较高的知名度，其保护强度就是很弱的。如在侵犯“维纳斯”注册商标权纠纷案中，最高人民法院二审判决指出:“从商标的显著性考虑，‘维纳斯’作为罗马和希腊神话中女神的称谓和著名雕塑的固有含义，弱化了其作为瓷砖商标的显著性，上诉人谊来公司未提供证据证明因其大量宣传和使用而使‘维纳斯’与其瓷砖商品间建立了更为特定的联系。”[28]由于“维纳斯”作为注册商标在显著性上的先天不足，又没有因为知名度而得以弥补，所以对其采取了弱保护的态度。
(六)用好灵活的法律标准落实强保护与弱保护
庞德教授在其《法哲学导论》中指出:“人们从行为、关系和情势中产生的合理期待，都要靠法律落到实处。”[29]在上述情形下我们为什么能够做到强保护和弱保护?这是因为我们可以靠法律将其落到实处，尤其是划定权利范围的商业标识近似、商品类似和知名度等标准具有较大的伸缩余地，有根据情况进行强保护和弱保护的法律空间和基础。运用这些法律标准，特别是用好用足这些不确定或者裁量性的法律标准，如商品类似和商标近似的弹性把握，知名度与保护范围，混淆因素的具体把握，就可以实现上述保护目的。只要新出现的一些行为明显具有不正当性，只要我们善于把握法律精神和灵活运用裁量性规范，总能够在现有的裁量性规范中找到规制不正当行为的依据，做到“魔高一尺道高一丈”。
例如，针对恶意抢注较为严重的情形，可以通过适当扩大类似商品的范围而强化已注册商标在关联商品上的排斥力，可在商标异议或者评审程序中，对于类似商品的判断不限于相同类似商品分类表的分类，在关联商品上适当扩展对于他人在先知名商标的保护[30];可以适当降低一些驰名商标的认定门槛，扩展具有较高知名度的商标的跨类保护;还可以以没有实际使用意图遏制大批量不正当注册商标行为。在商标侵权案件中，在保护具有知名度的商标时，可以按照有关司法解释的精神，适当放宽近似商标或者类似商品的判断标准，也即商标权的排斥力与其知名度成正比例，尤其是驰名商标的跨类保护使商标权的相对权属性大大减小。
在商标侵权的判断上，商标近似的判断直接涉及商标权的范围，但商标近似的构成涉及多种复杂的情况。商标法意义上的近似是指足以产生市场混淆的近似，而不仅仅是构成要素上的近似性。也即构成要素上的近似必须符合足以产生市场混淆的要求，或者说达到足以产生市场混淆的程度，才可以构成商标侵权意义上的近似。《商标法》第52条第(1)项规定的“与其注册商标相同或者近似的商标”中的近似商标，就是构成此处所谓的商标法意义上的近似商标。之所以有这样的要求，是因为只有达到这样的近似程度，才可能给商标的标识性造成市场妨碍。如司法政策所说:“妥善处理商标近似与商标构成要素近似的关系，准确把握认定商标近似的法律尺度。认定是否构成近似商标，要根据案件的具体情况。通常情况下，相关商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标。相关商标构成要素整体上不近似，但主张权利的商标的知名度远高于被诉侵权商标的，可以采取比较主要部分决定其近似与否。要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。”[31]
例如，在“红河红”商标侵权纠纷一案中，最高人民法院再审判决认为:“云南红河公司使用‘红河红’商标的行为是否侵犯‘红河’注册商标专用权，需要判断‘红河红’商标与‘红河’注册商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。”“判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。为此，要根据案件具体情况，综合考虑相关商标的显著性、实际使用情况、是否有不正当意图等因素，进行近似性判断。”“就本案而言，被申请人的‘红河’注册商标中的‘红河’是县级以上行政区划名称和知名度较高的河流名称，不是臆造词语，作为商标其固有的显著性不强，且被申请人始终未能提交其持续使用‘红河’商标生产销售商品的证据及能够证明该商标信誉的证据，没有证据证明该商标因实际使用取得了较强的显著性。‘红河红’商标经过云南红河公司较大规模的持续性使用，已经具有一定的市场知名度，已形成识别商品的显著含义，应当认为已与‘红河’商标产生整体性区别。以一般消费者的注意力标准判断，容易辨别‘红河红’啤酒的来源，应认为不足以产生混淆或误认，而且，由于被申请人的商标尚未实际发挥识别作用，消费者也不会将‘红河红’啤酒与被申请人相联系。此外，由于云南红河公司的住所地在云南省红河州，在其使用的商标中含有‘红河’文字有一定的合理性;从云南红河公司实际使用在其产品的瓶贴及外包装上的‘红河红’商标的情况来看，云南红河公司主观上不具有造成与被申请人的“红河”注册商标相混淆的不正当意图。鉴此，综合考虑本案中‘红河红’商标与‘红河’注册商标的字形、读音、含义以及二者的显著性程度和知名度、商标实际使用情况等相关因素，本院认定二者不构成近似商标，云南红河公司使用‘红河红’商标的行为未侵犯被申请人的‘红河’注册商标专用权。”[32]该案综合考虑涉案商标的特殊性，运用混淆标准，给予“红河”商标弱保护。
我国《商标法》第13条虽然对驰名的注册商标的保护以“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”为构成要件，而没有采取纯粹的反淡化思路，但可以通过对该要件进行宽松的解释，适当扩展其范围，加大保护力度。如能够使相关公众在一定程度上(而不是很轻微的联想)与驰名商标联系起来，而对于驰名商标造成淡化识别性、贬损其形象等不利影响的，可以认定为“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。
三、商标司法中内与外的关系
当今是一个全球化的时代，经济、科技和文化的发展与全球化已经密不可分。知识产权保护深受全球化的推动和影响，我们在知识产权保护中需要强化全球化思维，适应全球化发展的需要。内与外的关系主要涉及知识产权保护的地域性与全球化的关系。地域性是知识产权的基本特性，知识产权的保护受主权或者司法管辖权的约束，只能在本国司法区域内保护自己的知识产权，自己的知识产权也只能在本国司法区域内受保护。这也是保护工业产权巴黎公约等确立的原则。但是，经济全球化的加深，为一些涉外知识产权保护带来了新课题，需要我们具有更多的世界眼光和进行更多的全球化考量。商标司法面临同样的问题，需要我们准确把握和妥善处理地域性与全球化的关系。一方面，我们在商标司法中仍需坚持地域性原则，或者说要以地域性为原则，在考量全球化的同时，不要过分夸大全球化因素，不能把全球化等同于知识产权保护的无国界化;另一方面，需要根据商标司法的实际，适当强化全球化思维和考量全球化因素。
(一)商标权保护的地域性原则
商标权具有地域性(territoriality)，即商标仅在其注册的地域范围内具有效力。当然，地域性有时还包括在商标知名或者驰名的地域范围内具有效力。[33]这里主要从前一种意义上讨论商标权的地域性。
商标的地域性原则至少有两个方面的内容。首先，商标权的获得是以国与国之间的相互独立为基础的。如果企业欲以特定商标在多个国家销售商品或者服务，就需要按照这些国家各自的法律获取商标权。一国的商标只能在该国有效。其次，商标权的保护是以各国国内法为基础的。在特定国家的商标权保护，必须以该国的国内法为基础。[34]地域性在包括商标权在内的国际知识产权制度中占有重要地位。
商标的地域性是与独立性密切相关的，独立性是商标权地域性的结果和表现。[35]《巴黎公约》第6条确立的是商标独立性原则(the principle of the independence of trademark)，即商标在各成员国之间的申请、注册和保护都是相互独立的，“一个商标一旦在本联盟一个国家注册，就取得了独立性，不受在包括原属国在内的其他国家类似注册的命运的影响”。[36]特别是，该条第(3)项是指，一项商标一旦获准注册，并不当然受其他国家对于相同商标的类似注册作出的决定的影响。这种类似注册的放弃或者撤销并不当然影响在其他国家获准的注册。该商标的有效性只能依据各有关成员国的立法确定。[37]这说明，具有独立性的是商标，而不是商标的注册。独立性表现为登记上的独立性，但其实质则是权利的独立性，在一个成员国取得的注册商标权利并不当然及于其他成员国。[38]亦如美国联邦巡回上诉法院所说:“地域性概念是商标法的基础;商标权只能根据该国家的制定法制度而存在。”[39]根据地域性原则，商标在其获得注册或者在法律上被承认为商标的各个主权地域内，被视为具有各自独立的存在。[40]
与地域性或者独立性原则相反的是“普遍性理论”(universality thoery)，它认为不论商标使用于世界各地的哪个地方，商标均标识同样的来源。但是，普遍性原则并未获得国际社会的承认。如《美国不正当竞争重述(第三版)》指出:“商标必然识别原始制造者的普遍性原则的前提未被我们的国内法所采纳。”[41]亦如美国学者McCarthy所说:“《巴黎公约》压根就没有创设一种哪怕有一点‘世界商标’或者‘国际商标’味道的商标。相反，它承认了商标的地域性原则，即商标只是根据各个主权国家的法律而存在。”[42]非但如此，地域性原则还被作为阻止“真品”的平行进口(或者灰色市场进口)依据，如被许可使用外国制造商商标的美国进口商，往往根据“‘地域性’原则”支持其在美国独享商标权。正如纽约联邦法院法官Leval在一起灰色市场进口案件中所说:“自从霍姆斯的判决[43]以来，普遍性原则衰退了，已经普遍地为Bourjois案所根据的‘地域性’原则所替代。该原则承认，商标根据各个国家的法律具有独立的法律存在，其恰当的法律功能并不必然是指示商品的来源或者制造商(尽管这是其附带的功能)，而是象征着国内商标持有人的国内声誉，以便消费公众可以根据其连贯性的预期而依赖其所有人赢得的商标声誉，且商标所有人可以确信其声誉(商标的价值)不会因被他人在国内的商业使用而受到损害。”[44]
多个世纪以来，大多数国家都承认法律适用与其主权所及的地域之间的关系。如果去国外，都知道要遵守所在国家的法律。例如，正是基于这种观念，美国最高法院认为，美国立法推定在美国境内有效，除非法律另有规定。知识产权法亦是如此。从政治层面看，之所以强调法律的地域性，是因为立法机关只应对其主权范围内的公民和企业负责。在民主国家，法律只能约束那些能够通过政治程序改变其法律的人。[45]从历史上看，知识产权是由具有特定领土的各个国家授予的，其效力只及于其领土范围。为获得有效保护，权利人只能分别在其认为具有必要的国家获得权利。国际知识产权制度是以各个国家为基础的，这恰恰是19世纪后期《巴黎公约》和《伯尔尼公约》的谈判和缔结时的世界政治秩序的逻辑结果。当时，国家在其领土内的主权是构建国际法律和政治秩序的至高无上的原则。当今在很大程度上仍是如此。
地域性原则完全可以导致同一个商标在不同的国家识别着不同的商业来源。在经济全球化的当今，这种状况会给商标所有人造成困境。例如，跨国界的广告宣传可能使不同国家的不同所有人的商标之间产生冲突。如BAYER(拜尔)阿司匹林案中，在美国拥有BAYER商标的美国公司起诉德国拜尔公司，指控其构成反向假冒，即德国拜尔公司在美国的宣传行为可能使美国公司的客户误认其产品为德国拜尔公司的。当然，美国联邦第二巡回上诉法院认为，禁止德国拜尔公司在所有能够进入美国的广告中使用“拜尔”商标，是不适当的。该案涉及的是少量流入美国的德国杂志Der Spiegel，其中有拜尔广告，但该杂志针对的不是美国市场。该法院强调，在美国获取禁令救济，那种指向国外的广告必须在美国具有“相当大的”影响，即“尽管国会无意使《兰哈姆法》被用作损害外国公司的外国商标的利剑，但确实使该法被用作防止对于美国商业具有重大商标损害性影响的外国使用行为。……在当今全球化经济的情况下，外国电视广告通过卫视可以在美国看到，但并非可能在美国消费者中产生某种混淆的外国公司的行为均能够通过地区法院禁令的域外效力给予禁止”。[46]
当前，一些区域性国际组织建立了某些知识产权的统一授权制度，特别是，欧盟已逐渐摆脱对于地域性严格依赖，已形成了一些知识产权的联盟层次的授权和管理，但地域性在国际知识产权制度中的根基地位并未根本性地改变。欧盟的制度变化毕竟具有其特殊性，因为它已形成类似于准联邦的政治体，具有与此相适应的统一的法律原则和制度。也有些国家的法院主张知识产权(主要是商标权)的域外效力，如美国第十一联邦巡回上诉法院的判决(Babbitt Electronics案)曾认为，权利人可以就其在其他国家和地区遭受的损害主张权利，但这种主张和法理是有争议的，且很少被接受。尽管存在着这些挑战，但并未动摇地域性原则的基础地位。无论世界知识产权组织(WIPO)下的条约，还是世界贸易组织(WTO)下的条约，均未创设一种超国家的知识产权保护制度。这些条约都立足于确立最低标准，目的在于统一或者拉近国家和地区的知识产权法律地域性原则是各国普遍承认的。如美国第五巡回上诉法院指出:“毫无疑问，外国的使用不能在美国创设商标权利。”“同样毫无疑问的是，‘当在美国的商标权利正在美国法院被诉时，外国法院有关当事人各自商标权利的判决是与此无关和不予采纳的’。”[47]美国法院有的判例指出[48]:“对于美国公司就美国注册机构管理的域名提起的该诉讼，要求适用美国法律，这是与我们的商标法现在立足的地域性基本原则相符合的。美国和西班牙均早就加入了《保护工业产权巴黎公约》。《兰哈姆法》第44条(美国法典第1126条)将《巴黎公约》转化入美国法律，但只是‘按照美国法律赋予外国公民与该公约有关实体条款一致的权利’。”“本案有关的实体条款是《巴黎公约》第6条第(3)项，即通过规定‘在(巴黎)联盟的一个成员国注册的商标，应视为独立于在其他成员国注册的商标，包括其来源国’，实施地域性原则。正如一个杰出的评论所解释的:‘《巴黎公约》即使连稍像‘世界商标’或者‘国际注册’那样的东西都没有创设。相反，它承认商标的地域性原则，即一项商标只能根据各个主权国家的法律而存在。’”[49]“根据经由《兰哈姆法》第44条转化成美国法律的地域性原则，美国法院不支持旨在行使只是根据外国法律而存在的商标权的诉讼。”[50]
商标权利在美国的在先性，只能取决于在美国的在先使用，而不取决于在世界任何其他地方的在先使用。在国外的在先使用并不构成美国的在先使用。如其判例所说，“商标在其他国家的在先使用不能创设普通法保护的任何权利”;“在美国之外的商标活动，包括使用、注册或者许可，对于在美国的权利享有无关紧要”;“原告在国外的商标使用‘与其在美国创设商标权利的努力没有关系’”;“地域性概念是商标法的基础……在美国之外的活动对于在美国创设商标权利并无用处，这是一项基本规则”;“在其他国家的在先使用通常不予考虑”。同样，如果因不使用而被认定为抛弃商标，也是根据在美国的使用情况确定，而不考虑在国外的使用情况。[51]
商标在国外的在先使用，并不使其所有人能够在美国主张专有的商标权利，而对抗在外国人进入美国市场之前使用近似商标的美国人。如其判例所说，原告对英国企业的商标和外观设计的复制，在其对他人的诉讼中不适用不干净的手的抗辩。[52]在1990年“Person”案的判决中，美国联邦巡回上诉法院认为，一个美国游客在日本看到一个用在服装上的“PERSON'S”商标，回国后开始在服装上使用该商标。当时，该商标只在日本有使用，在美国也不是声誉卓著的驰名商标。该法院认为，该美国人在美国申请注册该商标并不存在欺诈，其在美国境内的使用先于日本公司，因而不支持日本公司撤销该商标的请求。该法院适用的是商标的地域性原则，即“地域性概念是商标法的基础;商标权只能根据该国家的制定法制度而存在”。据此，在美国，该美国人是在先使用者，而即使日本公司在世界其他地方是在先使用者，但在美国是在后使用者。
再如，在“FASHION CAFE”案中，Impressa于1987年在意大利开设一家FASHION CAFE(时尚咖啡)，也在访问美国时向礼品和时尚用品业的人分发过T恤衫、明信片和钥匙链，但未在美国开餐馆。1993年，Buti在迈阿密开设一家FASHION CAFé，并打算许可更多的餐馆使用。两家发生诉讼。第二巡回上诉法院认为，Impressa在美国促销一家美国之外的经营活动，不能在美国创设服务商标权和获得在先权。在美国没有提供实际餐饮服务，就不享有权利。
当然，在美国外国驰名商标受到更强的保护。如果只在外国使用的商标在美国非常知名，其声誉众所周知，美国就承认其合法权利。如果美国的在后使用者使用与该驰名商标近似的商标，就会构成足以产生市场混淆。有人认为这种情形属于地域性原则的例外，而另有人认为在美国驰名的情况下已通过广告和获得声誉而确立了在先权，不属于地域性规则的例外。
(二)我国商标权保护的地域性原则
我国的商标权具有地域性，我国司法政策和判例明确承认这种地域性。如:“在中国境外取得的企业名称等，即便其取得程序符合境外的法律规定，但在中国境内的使用行为违反我国法律和扰乱我国市场经济秩序的，按照知识产权的独立性和地域性原则，依照我国法律认定其使用行为构成商标侵权或者不正当竞争。”[53]无论是在商标授权还是商标侵权认定中，地域性原则均具有重要意义。
例如，《商标法》第13条第1款规定的驰名的未注册商标，必须是在中国境内驰名的商标。即使在中国境外驰名，但在中国境内不驰名的，不能根据在中国境外驰名的事实而按照该条款规定给予保护。这种规定显然是符合《巴黎公约》有关规定精神的。我们在起草有关驰名商标司法解释时，曾提出过认定驰名商标以在中国境内驰名为必要，但可以考虑在境外驰名的事实的方案，在征求有关权威机关意见时，被认为在现行商标法上没有依据。的确，按照商标权的地域性原则，不应当考虑境外驰名的事实。
再如，《商标法》第31条规定的“他人已经使用并有一定影响的商标”，只能是在中国境内在先使用并具有一定影响的商标。在中国境外在先使用并具有一定影响，倘若尚未在中国境内使用，在中国境内即不具有商标权益，就不宜按照《商标法》第31条规定给予保护。有人认为，如果在中国境内抢注了此类外国商标，可以按照《商标法》第41条第1款有关“其他不正当手段”的规定给予保护。这种主张显然抵触该法第31条规定的精神。
如果中国或流入中国境内的媒体对于境外商标有少量的宣传，或者仅仅是宣传报道境外的商标情况，也不足以认定在中国境内进行了商业使用。例如，在株式会社良品计画与商标评审委员会等商标异议复审行政纠纷案中，株式会社良品计画主张其在中国境内在先使用“无印良品”商品，主要证据是在中国境内的“定牌加工”及有关杂志对于其无印良品在日本、香港等地的报道，如《商业研究》1999/11总第211期的文章《浅谈消费者的“反名牌”倾向及其启示》，文中提及“本世纪70年代末以来，分别在日本和香港地区兴起的无印良品公司和无印良品连锁店”;文章《海外特色商店拾趣》提及“无印良品”专卖商店;文章《“无印良品”走俏香港》。上述文章均未涉及“无印良品”商标在中国内地的使用。一、二审判决及最高人民法院再审判决均认定，此类介绍虽然可以使部分公众知道国外(境外)有“无印良品”品牌，但并不构成在中国境内的商标使用。如再审判决指出:良品计画“提供的证据只能证明2000年4月6日之前良品计画的‘無印良品’商标在日本、中国香港地区等地宣传使用的情况以及在这些地区的知名度情况，并不能证明‘無印良品’商标在中国内地实际使用在第24类毛巾等商品上并具有一定影响的事实”。同时认为，“商标的基本功能在于商标的识别性，即区别不同商品或服务的来源，因此，商标只有在商品的流通环节中才能发挥其功能。二审法院认为，良品计画委托中国内地厂家生产加工第24类商品供出口，且宣传、报道等均是在中国内地以外，不属于《商标法》第31条规定的‘已经使用并有一定影响的商标’符合《商标法》的立法原意。”[54]这也否定了定牌加工中的商标使用在中国境内的商标使用意义。
当然，如果法律另有特别规定，有时对于地域性问题会有所突破。例如，《商标法》第15条规定的禁止代理人或者代表人抢注商标问题，法律并未将被抢注人的商标在中国境内已经在先使用并具有一定影响作为法律要件，即使被抢注的商标并未在先在中国境内作其他使用，也未具有一定影响，按照上述规定仍然予以保护。这显然是为了履行《巴黎公约》的义务而给予的特殊保护。这种对于地域性的特别突破，是为了实现落实条约规定的特殊立法意图。
(三)适当考量全球化因素
在商标权保护中，地域性仍然是基本原则，但在必要时也可以考虑经济全球化的实际。当然，考虑国外的事实或者因素不能与我国法律规定的基本精神相抵触，要符合政策导向。近年来，我们在认定商标、商号的知名度上考虑了国外因素，降低了保护门槛，加大了对外国知名商标、商号的保护;在裁判商标侵权等案件上，有时也考虑相关商标在其他国家注册和使用的情况。如本文提及的鳄鱼案、费列罗巧克力案等。
首先，根据全球化的需要适当降低国外商标的保护门槛。在商标授权确权以及商标、商号等保护中，尽管保护在先外国商标需要以在我国使用并具有一定影响为前提，但考虑我国需要树立负责任大国的形象，仿冒国外商标也不是促进我国经济发展的路径选择，因而在反抢注等方面我们有必要适当加大对于国外商标的保护力度，在与我国发展目标一致的前提下适当维护全球品牌和市场的统一性。例如，通过展览会、广告、商业谈判等进入中国市场的，可以认定为已在中国境内在先使用;参考国外商标在外国具有知名度的事实，适当减低有一定影响的证明标准，等等。
其次，在驰名商标等认定和保护中考虑境外知名度的事实。对于国外商标认定为驰名商标、知名商品特有名称时，可以根据案件事实考虑其在中国境外知名度的事实。例如，在费列罗巧克力案中，二审判决主张“对商品知名状况的评价应根据其在国内外特定市场的知名度综合判定，不能理解为仅指在中国大陆知名的商品”。最高人民法院再审判决认为，“《反不正当竞争法》所指的‘知名商品’是在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。在国际已知名的商品对在中国境内取得一定市场知名度具有优势，但其特有名称、包装、装潢的保护仍应以在中国境内为相关公众所知悉为必要。所主张的商品或者服务具有知名度，通常系由在中国境内生产、销售或者从事其他经营活动而产生。认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断;也不排除国外已知名的因素。”[55]这是最高人民法院首次在涉及商业标识争议的案件中，明确表态认定知名度可以考虑国外已知名的因素，但也不同意二审判决“根据其在国内外特定市场的知名度综合判定”的观点，因为这是将国内外因素等量齐观了，而再审判决只是将国外因素作为一种辅助性考量因素。知名商品特有名称本来就是未注册商标，这些精神显然是适用于其他商标权保护的。
再次，一些商标侵权认定考量了商标的国际沿革及国际市场格局等。如(法国)拉科斯特公司与(新加坡)鳄鱼国际公司侵犯商标专用权纠纷一案中，最高人民法院二审判决在认定诉争商标是否构成侵权时，根据被诉商标在中国境外使用和沿革的历史，认定“鳄鱼国际公司之行为不同于刻意模仿名牌奢侈品的假冒行为，其主观上并无利用拉科斯特公司的品牌声誉，造成消费者混淆、误认之故意”;从相关国际市场看，双方诉争标识在亚洲部分国家和地区已经长期形成共存和使用的国际市场格局，“双方诉争标识在亚洲部分国家和地区已经不致产生市场混淆而可以共存，这足以表明诉争商标在构成要素上的近似性并不必然构成混淆性近似，并不必然导致其不能共存”。[56]该案将诉争商标在国内外市场上的关联性，作为认定是否侵权的重要考量因素，显然是以全球视野裁判案件的范例。如果孤立地看待有关诉争商标，则会导致不公平的后果。
最后，国内出口型产品的商标的特殊保护考虑。外向型(以出口为主要目的)企业，其在中国注册的商标用于出口产品的，倘若国内其他经营者使用相同近似商标并向同一目的国出口，在境外引起混淆的，笔者认为仍可认定其构成商标侵权，而不能以未在中国境内产生混淆为由不认定侵权。这显然是出于政策的考虑，即鼓励外向型企业的对外贸易，且此类损害后果也及于国内企业，其情况是与定牌加工中商标意义上的使用行为的认定不同的。
四、商标司法中主观性与客观性的关系
在商标司法中，一些法律标准的适用，往往既依据客观因素，又依据主观判断。例如，在适用商标侵权判定的混淆性近似标准时，认定市场混淆采取足以产生混淆的主观判断标准，但有客观因素支撑主观判断时，通常要更加重视客观因素。如已经形成足以区分市场的市场格局，则可以认定不构成混淆。认定是否具有恶意往往可以通过意图分析而进行，但有表明恶意的行为(包括可以参考事后的关联行为)，要重视客观行为在恶意认定中的重要性。
(一)以拟制的客观标准解决主观标准问题
一些法律标准的适用，往往既依据客观因素，又依据主观判断。主观的东西既然不能避免，就是必要的，但能够以客观的东西作为补救或者补充，那自然再好不过。寻求主观标准的客观化，特别是以拟制的方式确定一个可资参照的抽象的客观标准，是减少主观标准主观性的重要方式，同时为社会树立一般性的行为标杆。在知识产权审判中，这些标准同样是常用的，如专利司法中经常参照相同技术领域的普通技术人员标准及判断创造性时的商业成功标准，商标司法中认定市场混淆、过错时经常参照的相关公众、合理人标准，都是典型的例子。
例如，认定构成侵权行为的过错，其本身是一种主观标准，是对行为人主观状态的要求。但是，主观性标准的具体认定不应过于随意和不可捉摸，同时也需要树立一种一般行为标准，因而过错的认定又走向客观化，如根据“合理人”、一般人(中等智力和经验的同类人)之类的抽象的客观化标准认定过错。虽然这种标准在实际执行中仍然会存在一些问题，但却是一种能够体现导向性的不得已的次优选择，明显优于探寻各个行为人实际主观状态的不可捉摸的标准。如富勒所说:“就过错之证明而言，法律面临着一道无解的难题。如果我们将一项客观标准——也就是传统的‘理性人’标准——适用于某一特定被告，我们就显然有可能向他强加了他不可能达到的要求，因为他的教育和禀赋可能使这种标准超出了他力所能及的范围。如果我们换个方向来思考，并且提出这样一个问题:我们面前的这个人，由于他所具有的各种个人局限和怪癖，是否根本达不到本来应该达到的要求，我们就会陷入一种危险的探寻，在其中，所有作出客观判断的能力都将丧失。这种探寻要求同情地体会他人的生活。非常明显的是，阶级、种族、宗教、年龄和文化上的差异会阻碍或扭曲这种体会。其结果是，虽然一种超然的正义标准注定有时会显得过于苛刻，但一种试图探测和把握私人世界之疆域的体贴的正义标准却在情在理都无法做到不偏不倚。法律不知道任何可以帮助它超越这种矛盾处境的魔法。因此，它不得不踏上一条不确定的中间道路，在处理某些涉及明显能力不足的案件时放宽适用理性人标准，并且即使在这种情况下也尽力用一般化的语言来为这些特例给出定义。”[57]我们在商标侵权判定时，认定行为人是否尽到了合理人的注意义务，或者根据拟制的一般人标准考量是否足以产生混淆，就是以客观化的方式解决主观性较强的问题。
(二)商标近似、市场混淆与市场格局的关系
在认定争议商标是否足以产生市场混淆或者能否共存时，已经客观产生的市场格局是一种重要的客观依据。商标是一种市场标识，它不仅仅是由文字、图形等构成的一种符号，更重要的是凝结了实际使用者的商誉，且往往代表的是一种市场格局或者市场格局的划分。具有划分和切割市场格局意义的商标，说明已经能够与其他商标区分开来，所代表的是一种客观的物质存在，在决定是否撤销或者认定是否侵权时应当格外慎重，不能从概念出发和搞本本主义，不能闭门造车和想当然，不可能搞理想化的人为切割。
例如，在“散列通”与“散利痛”两个商标争议案中，1982年罗须公司的“罗氏”和“SARIDON”商标被核准注册。1987年11月12日，西南药业公司与罗须公司签订《关于散利痛片在中国生产、销售的协议》，约定:“乙方愿意以甲方的注册商标〈SARIDON〉散利痛，用中国原料在中国生产、推销、售卖和批发这种镇痛药。协议有效期三年，至1991年12月31日期满。”1992年3月17日，西南药业公司申请“散列通”商标，1993年2月28日被核准注册，核准使用商品为第5类西药。1999年7月30日，罗须公司对该商标提出撤销申请，认为西南药业公司注册“散列通”商标违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式将他人已为公众熟知的商标进行注册，侵犯了罗须公司的在先权利。此案可称为“散列通”案。罗须公司于1996年8月12日申请注册“散利痛”商标，2000年10月14日被核准注册，核定使用商品为医药制剂。西南药业公司于2001年4月16日对该商标提出撤销申请，其主要理由是“散利痛”为药品的法定名称和通用名称。此案可称为“散利痛案”。1988年“散利痛”药品名称被收入四川省地方标准、1995年被收入上海市地方标准，收入药品标准的名称属于通用名称。2001年12月31日，国家药品主管部门发文停止使用地方标准，将有关地方药品标准上升为国家药品标准时，未将“散利痛”纳入国家标准，而将“散利痛片”作为相应药品的曾用名称过渡。但在1988年至2001年期间，“散利痛”名称实际上并未被普遍使用。在该两个案件中，当事人互相提出撤销申请。经最高人民法院最终审查，均未予撤销。[58]
在该两个案件中，尽管仅就标识本身或其构成要素而言，无疑具有近似性，但“散列通”商标是在“散利通”药品名称进入地方药品标准期间注册的，当时进入地方标准的药品名称为通用名称，不能援引为对抗“散列通”商标注册的在先权利，且在申请撤销时“散列通”已经实际长期使用并具有较高市场知名度，形成了自身的市场格局。因此，是否撤销该注册商标不仅仅是衡量一个抽象的商标标识是否应予撤销的问题，还关乎如何对待以商标标识为标志所划分、形成和存在的市场格局。而就“散利痛”商标而言，其注册之时虽然属于进入地方标准的药品名称，但当时的地方标准具有不规范性，在2001年进行清理时“散利痛”并未进入国家标准，且考虑该商标确为罗氏公司“SARIDON”中文译名，在地方标准期间实际上并未为其他药品生产者使用，事实上并未通用化，根据其实际状态也不宜予以撤销。如此处理的结果是使两个商标相互共存。即便因标识本身的近似性而可能使一些消费者一时分不清楚，但应当容忍其存在，让市场去逐渐区分。最高人民法院在权衡这些商标是否应当撤销时，并不是简单地在比对标识构成要素特点的基础上套用法律条文而进行裁判，而是考量了商标实际使用的状态及其形成过程，考量了因长期使用而在标识背后形成的现实市场格局，在此基础上作出符合实际的合理裁判。倘若仅仅比对标识本身的近似性并简单地套用法律条文进行处理，或许认为“散列通”商标应予撤销或者“散利痛”商标不应注册，即使符合法律的字面规定，这种裁决也是轻率的，必然不符合实际，没能做到透过现象看本质。该两个案件也充分说明，裁判具有极强的个案特殊性，取决于个案的独特事实。
在圣芳公司与商标评审委员会、强生公司“采乐”商标行政争议案中，强生公司第627498号手写繁体“采樂”文字商标与圣芳公司第1214187号“采乐CAILE”商标，虽然在标志本身上具有近似性，且产品用途具有类似性，但毕竟属于不同的商品类别，且强生公司曾援引其“采樂”商标，于1998年和2000年两次申请撤销“采乐”注册商标，商标评审委员会均终局裁定驳回其申请。此后，圣芳公司大规模宣传和使用“采乐”商标，形成较大的市场规模，且由于使用“采樂”商标的药品与洗发水具有不同的销售渠道，两个商标可以存在于不同的市场格局之中。对于这种业已形成并以“采樂”“采乐”两个不同的商标所表彰的市场格局，应当给予尊重和维护，不能人为地以商标标识本身的近似性而无视客观存在的市场格局，去撤销哪一个注册商标。尤其是，倘若商标注册人因为市场布局的失误，未能抢先进入相关市场，后因自身商标知名度增加而试图将他人从已经立足的相关市场中排挤出去，这更不符合市场竞争的要求，因为经营者应当是理性的，其自身决策的经济后果由自己去承受(自己负责原则)，不允许通过法律手段秋后算账或者倒打一耙，否则会出现弱肉强食的不正当竞争局面，也会把司法或者诉讼技巧当作打压竞争对手的工具，这与公平正义是背道而驰的。因此，最高人民法院再审判决指出:“由于强生公司自身并未在中国市场使用过引证商标，实际使用人西安杨森公司的采乐酮康唑洗剂作为药品只在医院、药店出售，与普通洗发水在产品性质、生产和销售渠道等方面有着明确的区别，圣芳公司的洗发水产品不可能进入医药流通领域，消费者可以辨别。因此，圣芳公司在洗发水等日化用品上注册使用争议商标，不足以误导公众，不足以损害强生公司在药品商标上的利益，两个商标在药品和日化品的各自相关市场中可以共存。强生公司虽然在药品类别上注册了引证商标，但是其在洗发水等日化品市场并没有合法的在先利益，法律也不会为强生公司在药品上的商标预留化妆品市场。因此，在商评委已有两次终局裁定维持圣芳公司的争议商标注册的情况下，商评委再裁定撤销争议商标没有充分的理由。”[59]
在鳄鱼商标侵权案中，最高人民法院二审判决更是基于客观存在的国内外市场格局，认定不构成商标近似。二审判决指出:“从相关国际市场看，双方诉争标识在亚洲部分国家和地区已经长期形成共存和使用的国际市场格局。从本案已经查明的事实看，鳄鱼国际公司的前身利生民公司于1951年12月13日在25类商品上在新加坡注册了相关鳄鱼图形商标。同年10月26日，利生民公司在25类商品上在香港注册了相关鳄鱼图形商标，并于1953年进入香港市场。1959年4月27日，利生民公司在日本注册了相关鳄鱼图形商标。1969年，鳄鱼国际公司在日本大阪地方法院诉拉科斯特公司侵犯其鳄鱼图形商标专用权，后两公司在日本高等法院和解后达成1983年和解协议。该和解协议确认，两公司相关标识(见附件一)在相关国家和地区共存而不致混淆。因鳄鱼国际公司的被诉标识一、二在本案诉讼之前，在相关国家和地区已经注册多年，且已与拉科斯特公司达成了包括被诉标识一、二在内的标识与拉科斯特公司鳄鱼图形文字系列标识(见附件一)共存不致混淆的1983年和解协议，且在该协议未明确列明的韩国、巴基斯坦等国家，拉科斯特公司亦就被诉标识在该两国家相关类别的注册上出具了同意注册的同意函。鉴此，本院认为，无论是从双方当事人的相关认同和共识还是从相关国际市场实际看，双方诉争标识在亚洲部分国家和地区已经不致产生市场混淆而可以共存，这足以表明诉争商标在构成要素上的近似性并不必然构成混淆性近似，并不必然导致其不能共存。因双方当事人签订的1983年和解协议列明的适用地域不涉及中国境内，原审判决直接确认其效力不当，但将其作为认定诉争标识可以共存的重要考量因素，亦无不可。”“从诉争标识在中国市场的共存和使用情况看，两者在中国市场内已拥有各自的相关公众，在市场上均已形成客观的划分，已成为可区别的标识。本案中，拉科斯特公司产品自1984年始正式进入中国，但数量有限。两公司均是从1994年开始在中国开设专柜或专卖店。根据本案已查明的事实，拉科斯特公司的鳄鱼商标当时在中国并不具有较高的知名度，而鳄鱼国际公司进入中国市场后，其经营规模迅速扩大，仅1995年在上海、武汉、广州、江西、新疆、山东、浙江、江苏、云南、福建等地已开设了85个专卖店或专柜，1996年在辽宁、河北、江苏、山东、安徽等地又开设了89个专卖店或专柜，其知名度和影响力迅速提高，拥有了相对固定的消费群体。与此相比，至1996年底拉科斯特公司在中国仅有三家专卖店(柜)。此外，鳄鱼国际公司的产品价格与拉科斯特公司产品的价格差距比较明显，两者各自有其不同的消费群体，且两公司商品的销售渠道均为专卖店或专柜且被诉标识一、二在实际使用中还与其他相关标识共同标识其所用商品，由此形成了便于区分商品来源的独特使用状态。这些因素足以表明，被诉标识在其相关市场内已与其各自所标识的商品形成固定的联系，已足以独立地指示其商品来源，不会导致拉科斯特公司的市场份额被不正当地挤占。争议双方在相关市场内已形成相互独立的市场格局，这是足以认定诉争商标能够区别开来的客观基础。综合考虑以上因素，在鳄鱼国际公司使用被诉标识不具有恶意抄袭模仿意图的前提下，这种经市场竞争形成的客观区别，是鳄鱼国际公司在中国境内商业成功的结果，对此应给予法律上的认可和肯定。因此，应当认为被诉标识一、二与拉科斯特公司的注册商标相比虽有近似之处，但相关公众已在客观上将两公司诉争标识区别开来，其共存不足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，此其一。其二，商标的实际价值在于区分商品来源，而不是让商标权人简单地独占特定标识符号。在能够实际区分商品来源的情况下，即便被诉标识或其主要构成要素与注册商标具有一定程度的近似性，亦不应当认定其构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标，否则与商标法保护商标权的立法意图相背离。正是基于鳄鱼国际公司的产品已经形成自身的相关消费群体，相关公众已在客观上将两公司的相关商品区别开来的市场实际，本院认为被诉标识一、二与拉科斯特公司请求保护的注册商标不构成近似商标。其三，在侵犯注册商标专用权的具体判断中，将是否足以产生市场混淆作为认定商标近似的重要考量因素，主要是要求相关标识具有不产生市场混淆的较大可能性，并不要求达到任何人在任何情况下均绝对不会误认的程度，认定因复杂的历史渊源和现实状态而具有一定近似因素的相关商业标识是否近似时更应如此。因此，尽管因本案被诉标识一、二在呼叫、图形上具有某些近似元素而不排除某些消费者会产生误认的可能性，但不妨碍其标识本身因上述因素而形成的整体区别性。”[60]
上述案例都充分考虑了市场格局已经形成等客观情况，而不是简单地按照标识本身的近似性套用法律规则。如果无视客观基础而仅仅对于标识本身的是非曲直进行判断，则可能脱离实际，有违公平。因此，我们必须根据事物本身的属性行事。这说明，如果逻辑演绎式的法律适用显得明显理想化、教条化甚至严苛化的倾向，法官作出判决时需要求助于事物的本质，而使法律的适用更加符合实际。我们必须从现实出发，而不是从本本出发，不是简单地从抽象的条文出发。
正是基于商标和商标权本身的性质，以及商标与市场格局的关系，在总结审判经验的基础上，司法政策指出:“加强商标授权确权案件的审判工作，正确处理保护商标权与维持市场秩序的关系。既要有效遏制不正当抢注他人在先商标行为，加强对于具有一定知名度的在先商标的保护，又要准确把握商标权的相对权属性，不能轻率地给予非驰名注册商标跨类保护。正确区分撤销注册商标的公权事由和私权事由，防止不适当地扩张撤销注册商标的范围，避免撤销注册商标的随意性。对于注册使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成自身的相关公众群体的商标，不能轻率地予以撤销，在依法保护在先权利的同时，尊重相关公众已在客观上将相关商标区别开来的市场实际。要把握商标法有关保护在先权利与维护市场秩序相协调的立法精神，注重维护已经形成和稳定了的市场秩序，防止当事人假商标争议制度不正当地投机取巧和巧取豪夺，避免因轻率撤销已注册商标给企业正常经营造成重大困难。”[61]“人民法院在审理商标授权确权行政案件时，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对于他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标、企业名称等商业标志权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性;对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。”[62]这种司法政策显然符合事物本身的性质的法理。
当然，当前商标授权确权程序复杂和时间冗长，一些商标不能及时授权或者撤销，倘若客观上已形成区分，或者事实上并没有引起市场混淆，应当如何加以处理，确实有两难处境。如果仅因在授权期间的实际使用而产生的区分作为判断依据，对于在先申请人或者注册人可能不公平，也不利于遏制投机取巧行为，但完全不考虑，也不符合实际，不符合事物的性质(商标客观上的区别性)。考虑到近似商标和类似商品的界定具有一定的裁量性、主观性和不完全确定性，可以以适当的方式兼顾这种两难处境，作出实事求是的处理。我们可以以申请前的状况为主或者为原则，在确有必要时再考虑授权期间的实际区分情况。对于那些主要不是搭便车结果的情形，可承认实际区分的实际和已实际产生的市场格局。此外，原则上根据申请时的状况考量，并不意味着绝对不考虑授权期间的实际使用和客观区分的实际。如在拉科斯特股份有限公司(LACOSTE)与商标评审委员会、鳄鱼国际公司商标争议行政案中，申请之后的市场区分情况被作为补强的考量因素。最高人民法院指出:“原审判决考虑各引证商标知名度是以被异议商标申请日为时间点，以相关公众的一般认识，对二者是否近似作出的判断。至于原审法院关于‘从客观情况看，通过12年来的宣传使用，本案被异议商标确已产生了一定的显著性和知名度，与引证商标一、二并存，不会导致消费者对于商品来源产生混淆误认’的认定是原审法院从二者的实际使用情况对被异议商标与各引证商标不构成近似的进一步确认和证实，并非将被异议商标在申请日之后的使用情况作为判断二者是否近似的依据。因此，你公司称原审法院将被异议商标申请日之后的违法使用作为考虑因素进而认定为二者不构成近似商标的申诉理由不能成立。”[63]申请商标注册时知名度不高，实际使用不充分，其排斥力相对较弱。在标志本身具有较大反差的情况下，可以结合是否有客观上的混淆的实际，进行判断。
此外，还有相反的情况，即对于他人已有的市场成果或者市场声誉，通过纯粹的玩弄法律技巧或者投机取巧进行巧取豪夺的商标注册或者抢注，应当充分利用制度资源予以最大限度的遏制。例如，甲企业从事餐饮服务，开业不久即生意兴隆，其字号很快具有一定的知名度，甲企业也以其字号销售其生产的食品，而处于同一地区的乙在相应的食品上申请注册与甲企业字号相同的商标，当时乃至以后并未实际使用。倘若甲的服务与乙申请注册商标指定的商品之间有交叉或者关联，特别是在甲企业同时生产相应食品的情况下，应当充分考虑甲字号实际使用和知名度高而乙企业未实际使用等客观实际，据此进行必要的利益衡量，注意防止乙通过在商品上注册商标的方式攫取甲企业的市场成果。即便甲企业当时的知名度不是太高，而以乙提出注册申请之后的知名度作为佐证或者印证，也应当予以综合考虑，以切实保护知名品牌和遏制以纯粹的法律技巧进行巧取豪夺的行为。商标法也应以适当的方式奖励正当的商业成功。
(三)正确对待实际混淆的证据
在商标侵权判断时，混淆可能性是重要的判断要素。但是，我们对于混淆可能性是有量化要求的，这就是我们通常所说的“足以产生市场混淆”。这首先意味着并不要求实际混淆的证据。这是因为，实际混淆的证据很难获取，而在我国通过市场调查等方式认定是否实际混淆，还缺乏成熟的相关制度和环境;即便有实际混淆的证据，还要考察实际混淆人是否达到一般人的智力水平和经验水平，这是一个复杂的问题;当前社会诚信还有不少问题，实际混淆的证据是否伪造等还需要查明。正是由于具有这些复杂的因素，我们需要更加看重以拟制的一般人标准，看待是否足以产生市场混淆。我们在起草反不正当竞争法司法解释时，曾经试图加重实际混淆证据的权重，但后来考虑这些复杂因素，最终放弃了。[64]其次，这是一种较大可能性的要求。既然足以产生市场混淆需要依靠主观标准判断，至少在抽象概念上应当提高可能性的比重，因而“足以”代表着较大的可能性，而不是只有一定的可能性。
此外，是否具有恶意往往可以通过意图分析而进行，但有表明恶意的行为时，要重视客观行为在恶意认定中的重要性。
五、商标司法中一般性与特殊性的关系
社会生活丰富多彩，司法面对的案件形形色色，裁判除需依据法律规定外，还需要根据案件实际，具有很强的个案色彩。诚如法国民法典起草者所说的，“那些没有纳入合理立法范围内的异常少见的和特殊的案件”，“那些立法者没有时间处理太过于变化多样的、太易于引起争议的细节”，以及“即使是努力预见也于事无益，或轻率预见则不无危险的一切问题”，均留给判例去解决。正是由于诸如此类的原因，在一般的法律规定之下，法院会裁判出各式各样的案件，在裁判中经常需要妥善处理一般与特殊、原则与例外等关系。实践中会有各种情况各异的裁判，简单地以某种一般性标准或者一种裁判模式衡量法院的裁判，都是不符合司法实际的。“历史或者习惯、社会效益或无法让你抗拒的正义情感，有时候或许渗透在法律的精神当中”[65]，都可能影响裁判。在商标司法中，同样需要处理好一般与特殊、原则与例外等关系，确保裁判符合实际。这里以一些典型情况加以说明。
(一)商标近似与商标构成要素近似
在通常情况下，商标近似是根据音、形、义之类的构成要素进行判断的，但特殊情况下据此判断会不符合实际，因此，实践中提出了商标近似和商标构成要素近似的概念，为那些构成要素近似而又不适宜认定为近似商标的特殊情形留下空间，寻找到依据。
为此，司法政策指出:“妥善处理商标近似与商标构成要素近似的关系，准确把握认定商标近似的法律尺度。认定是否构成近似商标，要根据案件的具体情况。通常情况下，相关商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标。相关商标构成要素整体上不近似，但主张权利的商标的知名度远高于被诉侵权商标的，可以采取比较主要部分决定其近似与否。要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。”商标构成要素近似而不构成商标近似(近似商标)的情形必须是特殊的，需要有特殊的和正当的事由，不能成为随意使用的托辞。
(二)近似商标的善意共存
商标权保护的总体司法政策是尽量划清商标之间的界限，为创立品牌留足法律空间，[66]但特殊情况下的商标共存又是必不可少的。如何处理尽量划清商标的界限与商标的共存之间的关系，避免商标去留处理上的任意性或者避免给人产生法院任意处置的印象，需要以有说服力的理论和可操作的法律标准为支撑，妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。尤其是，针对一些近似商标系非主观恶意原因形成，但其权利人往往有一心打掉对方商标的你死我活心态，我们以包容性增长理论，解决善意使用商标之间的共存问题，即如果相关争议商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性增长。
近年来，法院依据这种理论，妥善解决了特殊情况下一些商标的善意共存问题。本文提到的鳄鱼商标侵权案、散利痛和散列通商标行政案等，均属于此类情形。如最高人民法院在鳄鱼商标侵权案的二审判决中指出:“侵犯注册商标专用权意义上的商标近似应当是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似。由于不同案件诉争标识涉及情况的复杂性，认定商标近似除通常要考虑其构成要素的近似程度外，还可以根据案件的具体情况，综合考虑其他相关因素，在此基础上认定诉争商标是否构成混淆性近似。诉争商标虽然在构成要素上具有近似性，但综合考量其他相关因素，仍不能认定其足以造成市场混淆的，不认定其构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。就本案而言，在拉科斯特公司主张权利的注册商标中，其鳄鱼头朝右，嘴巴大张，躯干及尾部上布满块状鳞片或装饰有横向条纹，其中第213407号注册商标鳄鱼图形下还显著标有LACOSTE文字;鳄鱼国际公司使用的被诉标识一、二中的鳄鱼头朝左，被诉标识一中的鳄鱼图形躯干上的鳞片呈立体状，被诉标识二中的鳄鱼图形整体颜色为黄绿色或黄色，嘴巴张开露出红色，躯干上有斜向排列的条纹。被诉标识一、二与拉科斯特公司的系列注册商标相比，其均为鳄鱼图形，具有一定的近似性，但被诉标识一、二中的鳄鱼头部朝向、体型、鳞片、颜色均与拉科斯特公司主张权利的鳄鱼图形不同。特别是，双方之间的诉争商标在相关市场中具有特殊的形成历史和发展历程，有特殊的使用和共存状况，在本案中认定诉争商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标，既不能割裂各自形成和发展的历史，又不能无视相互之间的共存过程和使用状态，否则，就难以作出公平合理的裁判。因此，就本案诉争商标具体情况而言，在认定其是否近似时，仅仅比对标识本身的近似性是不够的，还必须综合考量鳄鱼国际公司的主观意图、双方共存和使用的历史与现状等因素，结合相关市场实际，进行公平合理的判断。”“根据被诉标识一、被诉标识二与拉科斯特公司请求保护的注册商标在构成要素上的比对，以及双方的发展历史和共存状况及其他相关因素，本院亦认定被诉标识一、被诉标识二与拉科斯特公司请求保护的注册商标不构成侵犯注册商标专用权意义上的混淆性近似，不足以对拉科斯特公司的注册商标造成损害。因此，原审法院关于‘鳄鱼国际公司在被诉侵权产品1－8上单独使用‘鳄鱼图形’的行为，亦不侵犯拉科斯特公司的注册商标专用权’的认定结论并无不当。”[67]
(三)特殊情况下对于一定混淆的容忍
世界本来就是不完美的，我们可以将完美作为理想和追求目标，但不能简单地作为行为标准。在事情本已不完美的情况下，让法官去塑造完美，常常会脱离实际。尽管“以市场混淆为指针，合理划定商标权的排斥范围，确保经营者之间在商标的使用上保持清晰的边界，使自主品牌的创立和发展具有足够的法律空间”是主导的司法政策[68]，但在任何情况下使所有的商标都能够保持清晰的边界，无疑是一种理想化的状态。特别是，对于一些具有复杂的历史渊源的商业标识，有关当事人对于相关商标和品牌的创立和发展都作出了贡献，加之还可能具有法律、政策等变化的其他原因，法院在处理有关商标纠纷中就应当进行公平合理地处理，即便相关商业标识的和平共处不可避免地会产生一定程度的市场混淆，但使其和平共处而不是你死我活。如“张小泉”剪刀注册商标与企业名称字号冲突纠纷，就属于这种情况。法院根据二者使用的历史和现状，公平合理地裁定其共存，并对上海张小泉的具体使用作适当的限制。[69]这种处置不可能将两者在市场上完全清楚的划分，但作“你死我活”的处置更不符合历史和现状，更不公平，所以这种退而求其次的处置还是符合实际和实事求是的。上述鳄鱼商标侵权案、“散列通”与“散利痛”商标案[70]，也均典型地反映了这种思路。
(四)公共利益的特殊保护
公共利益或者公共秩序具有优位性，裁判必须维护公共利益和公共秩序。公共利益或者公共秩序是选定裁判思路的重要考量因素。尤其是，按照常规性审判思路裁判案件会产生不符合公共利益或者公共秩序的结果时，就需要改变常规性思路，选择另外的思路进行裁判。例如，鉴于撤销三年不使用商标并不具有惩罚性，通常情况下，法院在审理撤销三年不使用商标的案件中对于使用证据的把握是宽松的，甚至对于撤销决定作出后产生的使用证据也予以接受，并可以情势变更为由改变撤销决定。但是，如果所涉商标不予撤销涉及公共利益或者公共秩序，而又再无其他法律途径解决，则需要改变常规性思路，从严把握商业使用的证据。
如在申请再审人韦廷建与被申请人天丝医药保健有限公司(简称天丝公司)、国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商评委)商标撤销复审决定行政纠纷一案中，最高人民法院裁定指出:“关于撤销复审商标是否符合商标法立法本意的问题。《商标法》第44条第(4)项规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册。韦廷建主张该制度也就是商标三年不使用撤销制度是为了鼓励商标的使用，防止浪费资源，且在本案中，复审商标从系争三年期间持续使用至今，具有了市场声誉，使用复审商标的商品已具有了较大市场规模，形成了相关公众群体。本院认为，商标三年不使用撤销制度的确有鼓励商标使用，防止浪费商标资源的立法目的，因此为实现该制度的价值，在确有实际使用或实际使用意图的情况下，可以酌情从宽掌握使用标准，尤其是可从证据及证据标准、情事变更等方面进行适当从宽把握。但是，商标立法的相关目的是相互协调的，如果维持商标的结果导致与相关商标基本上无法区分，从而涉及公共利益和消费者权益保护的，就要适当从严把握该制度。从本案的实际情况来判断，复审商标与天丝公司的‘红牛+REDBULL’及‘红牛+REDBULL+斗牛图’两个商标极其近似且关联程度极高。而且，天丝公司的红牛品牌，经过多年的广泛宣传和使用，其红牛产品在同类商品中已经具有较高的知名度，在相关领域已经具有广泛的影响，其红牛商标已经通过各种途径为相关公众熟知，韦廷建使用复审商标生产红牛饮料，势必导致与天丝公司生产的相关产品相混淆。为维护公共利益和防止消费者混淆，也有必要适当从严把握韦廷建对于复审商标的使用事实。据此，本院对韦廷建关于撤销复审商标不符合《商标法》第44条第(4)项立法本意的主张不予支持。”[71]
该案涉及的两个“红牛”商标一个注册在营养液上，一个注册在饮料上，但这只是对于商品的一种专业性分类，在市场上都是以饮料的形式出现的，消费者很难进行区分。在无法寻求其他法律救济的情况下，法院从维护公共利益出发，通过严格掌握撤销三年不使用商标的证明标准等，撤销其中的一个商标(被请求撤销的商标知名度较低)，该裁判实际上是为了维护公共利益，选择了非常规性审判思路，进行了异于一般情形的特殊处理。
对于“红牛”商标案的裁判，我油然想到了卡多佐的一段话:“有时候遵循先例所带来的结果恰好与社会正义相违背，甚至会产生无情无义或是很荒诞的结果。而法律也时常以老学究的姿态显现，它毕竟不能回应社会现实。在这些关键时刻，法官最好要比它们表现出对灵活性的更加崇尚，通过在各种方法中的正确抉择来作出判决。”[72]在本案中，如果拘泥于认可形式化的商标使用行为，按照常规的做法或先例放宽商标使用标准，就会产生这种荒诞的结果。毕竟本案有特殊的事实，如两个商标核定使用的商品虽有专业上的划分，但这种划分究竟是非常老学究味的，现实生活中不会按照这种商品类别的专业性划分进行市场区分和选择;除了这种特殊情况导致两家商标必然产生市场冲突外，一家商标恰恰又非常驰名，而另一家本身却是籍籍无名，这种知名度上的悬殊必然加剧这种市场冲突;由于上述因素的存在，两者并存必然是有害社会公众利益的，因而攸关公共利益。这种个案的特殊情势和逼人的正义感，使我们不得不对此案进行符合实际和实事求是的处理。这种处理虽然是基于个案的特殊事实，但处理的最终依据是公平正义和公共利益，这是一般性和普适性的依据。
(五)妥善处理原则性与灵活性的关系
由于社会关系的复杂性，法律在作原则规定的同时，又必然有例外规定;在确立适用于一般情况的规则的同时，又允许特殊情况的存在。在法律适用中，法官既需要通过适用原则规定来维护统一性，又需要通过例外规定或者认可例外情形而灵活处置。没有原则和原则规定，就没有秩序，而没有例外规定和特殊对待，就没有灵活和具体情况下的公平。正如美国学者比克尔曾说:“没有一个良好的社会能够是不讲原则的;也没有一个富有生机的社会是完全被原则支配的。”在绝对多数情况下，“需要同时考虑两个要求:指导性原则与权宜的妥协”。[73]在法律适用中我们必须妥善处理好一般与特殊、原则与例外的关系，实现原则性与灵活性的统一。
一般与特殊、原则与例外在任何时候都是避免不了的。从本质上讲，两者都是为了维护公平，但两者都要有“度”，超过“度”都会走向它的反面而导致不公平。就法律适用而言，强调一般情况下的一致性，是为了维护一般公平，即确保同类情况同等对待，同样案件同样裁判。但是，情况和事实是复杂多样的，如果绝对地作法律标准上的“一刀切”，无视一些特殊情况，同样也会导致不公平，因而需要例外和特殊。如司法政策所言:“裁判既要做到同等情形同等对待，在裁判中实现法律的一般正义，又要注意不同情形不同处理，确保具体案件的处理公平合理。个别正义是看得见和摸得着的，是活生生的现实。”[74]
一般与特殊、原则与例外的存在，表明了法律适用、案件裁判及实际问题处理的路径和方法的多样性，也表明善用方法对于妥善解决问题的重要性。在实践中我们有时可以感到，一些律师出于由利益所决定的立场，有时会抓住某种典型的路径不放，僵化地以此作为一律化的衡量标准;一些年轻法官受阅历和经验的局限，往往习惯性地寻找或者假定某种路径的权威性;某些学者从纯粹的学术视角，偏好某些路径的理想化。他们在选择或者评价法律路径时，有时会抓住一点不及其余，容易单线条或者简单化地看问题，对于一些必要的灵活处置不能理解、不能接受或者加以指责。例如，对于本文提及的张小泉剪刀案、“散利痛”和“散列通”商标行政案等，有人将法院根据历史因素等裁判争议商标之间的共存，简单地理解为“和稀泥”;有人对于“鳄鱼”商标侵权案中朝向不同的单条鳄鱼商标不认定为近似商标表示不解[75]。卡多佐曾经结合他的心路历程描述过类似的场景。他说:“我记得早年我做执业律师的时候，我总是倾向于去求助权威的支持，只要权威的东西足以使我相信它们并无不妥，我便会将它套用到我正在办理的案件上面，而不会非常留意它的准确度究竟如何。我乐于盲从如下一种观念，即只要某些可作为依据的东西与个案具有关联，且的确很适用，法院就应当毫不犹豫地按照这些东西的逻辑行事。即使我的这种盲从让我遭遇了困难和挫折，我都痴心不改。但是，一次又一次的惨痛经历，我所期盼出现的结果一次又一次地落空，都告诉我，它们并没有按照我的意愿指示的道路前行。尽管如此，我依然天真地以为，它们不过是迷路了，或由于疏忽看错了路旁的指示标志;或者它们还在不知所向地游逛着，还缺乏坚定地闯入未知大陆进行探险的精神。”“但当我做了法官以后，再在不得已的情况下面对同样的问题时，它们所展现给我的面貌已经是全新的了。我这才发现，交织于其中的创造性因素居然是如此之大，路途中原来分布着很多岔路口，路旁的指示标志也并非完整，而这一切都远远在我的想象之外。”[76]的确，面对复杂的裁判对象，在评价或者选择裁判路径时，我们需要多个角度进行衡量，多考虑一些复杂的因素。裁判固然可以影响甚至引导社会生活，但首先要根植于现实生活关系，不能脱离实际，否则，会成为无源之水无本之木。
一般与特殊、原则与例外的关系的存在，要求我们保持必要的批判性思维。温家宝总理在“两院”院士大会上的讲话(2012年6月11日)中讲到:“学术研究要鼓励争鸣，因为只有争鸣，才能激发批判思维的产生。批判思维是现代社会不可缺少的精神状态，是一种独立思考精神，它不迷信任何权威，只尊重真理和规律;不盲目接受任何一种观念和经验，而是经过认真的比较和分析，根据当时与当地的实际，取其有用成分，除其过时或不适宜的部分。批判思维是创造的基础，没有批判，不可能有创造。”司法裁判不同于学术争鸣，但同样需要批判思维。作为审判依据的法律原则和规则有其确定性的一面，也有其不确定性的另一面。甚至有人指出，“确定性只可能发生在那些非常少见的甚至几乎不存在的事例中，或者你只能期待它发生在上述事例中。原则或先例是因探索或然性而产生的结果。原则或先例因此产生之后，终其一生都烙有作为源头的或然性烙印。它们的实质是临时性的假定，它们的出生伴随着疑惑和剧痛，它们的产生过程中伴随着各种可能形成原则的东西之间的相互竞争，表现较好的将胜出，从而被法律所确认。如果有人一定要从作为前提的这种相对的短暂的源头推导出绝对的、永恒的结论，也就难免最终遭遇被反抗的命运而希望落空。”[77]我们不能说原则和规则是变幻莫测的，那会使司法具有太多太大的不确定性和神秘性，不符合司法的属性，但原则和规则具有一定的甚至较大的不确定性，所以要求我们对于原则和规则的适用必须保持必要的批判思维，保持一定的灵活性，勇于打破权威和破除迷信，避免僵化和教条化。运用好特殊和例外，就是使一般和原则更加符合实际，更加有效地解决实际问题，及时摒弃不合时宜的先例和做法。
需要指出的是，代表着灵活处置的特殊和例外情形需要严格把握，不能做宽泛的和随意的适用。“法院不是不着边际的‘流浪者’，可以随心所欲得出变幻莫测的这个结论或者那个结论。”[78]对于例外情形如果做过于宽泛的掌握，例外也就不成其为例外，就会破坏原则，就会扰乱一般秩序。商标司法中的上述特殊和例外情形，均需要从严把握和从严适用，不能作任意化的适用，否则会引起法律标准的混乱，会导致人们无所适从，会违背公平正义。
我们可以根据实践情况，归纳出一些把握特殊和例外的正当理由。前述几种情形就是典型的事例。当然，由于案件情况的复杂多样性，我们不可能穷尽和固化所有的具体情形。实践中仍会有许多特殊情况和问题需要我们甄别和抉择。因此，确定这些正当事由常常是一个难题。如卡多佐所说:“我们需要承认某些时候有例外是允许的，关键是要确定控制其尺度的原则。这一原则是应该从我们自己的内心深处去寻找或是从理想的模式中去寻找呢?是应该从历史中去寻找，让那些在历史中并未得到认可的侵权行为概莫能外地予以否定吗?还是应该从当前的社会需要，从‘社会生活的迫切需求’中去寻找它?标准究竟是来自于形而上学的观念，还是其他历史依据，或是鲜活的社会生活需求?对这些问题的回答不同，司法判决的结果也会不同。棘手的问题往往是因为想当然地认为有一种方法居于最高位置，是因为想当然地认为应当接受一种方法带给我们的真理或只是表面上的真理，以至于认为根据无须其他方法对其再进行比对与验证真伪。我们不应当对牢固于我们头脑中的形而上学的观念或者历史论据过度崇拜，反而对鲜活的社会生活需求视而不见，在将历史和理性作为典范的想象中，我们不可能从中获得社会生活需求的感知。”[79]这说明，确定例外的适用的方法不是固定的，不能是想当然地居于最高位置的方法;我们不能有先验的方法崇拜，而更要看重鲜活的现实生活需求。无论如何，作特殊或者例外处理，必须有正当的理由。这些事由可能根据各种具体情况进行具体确定，有的可能是历史考量，有的是现实生活的迫切要求，有的可能是现实的公平正义要求，但归根结底要由公平正义来衡量。
六、商标司法中形式与实质的关系
(一)形式司法与实质司法的复杂性
一般地说，按照对待制定法的态度(司法观)的不同，我们可以划分出形式性的司法与实质性的司法。前者是坚持法律适用的外观性和法律依据的至上性，拒斥对法律依据背后的实质性理由的探究;后者则是不拘泥于法律依据的外部表现形式，而更倾向于对法律依据背后的实质性理由的探究，并且可以借口实质性理由的正当性而背离法律依据的表面规定。与此相适应，形式司法遵循的是一种形式推理;实质司法坚持的是一种实质推理。如阿蒂亚所说:“如果需要对一条制定法进行解释，形式推理就会要求解释者将自己限制在那条制定法的字面中。实质推理则会引入各种各样的附随问题，包括(但不限于)在制定法的字面意思之外寻求立法原意的可能。”就形式性依据而言，“它们通常并不直接求助于实质性依据，即便实质性依据当时明显地存在于手头的法律之中。举例说，一条规则可能整合入了某些实质性依据，但当它作为行动的依据运作时:它仍然是独立自主的，即便那些实质性依据当时并不适用，甚或指向一个完全相反的结论。”[80]就实质性依据而言，法律“仅仅提供了表面的依据，而这些依据并不比潜在于它们中间的实质性因素更重要”。[81]法律依据背后的实质性因素，是指政治的、经济的、道德的、习俗的及其他社会的因素。
司法实践中，究竟应当采取形式司法还是实质司法，是一个很复杂的问题，需要根据个案的情况进行确定，且实践中往往不乏争议。例如，在广受关注的美国苹果公司与深圳唯冠公司有关IPAD商标转让纠纷案中，2009年8月，IP公司向英国唯冠公司提出收购唯冠集团在各国登记注册的所有IPAD商标。英国唯冠公司答复要将洽谈事宜转交给中国的同事。之后，自称为“唯冠”员工的某某，使用深圳唯冠公司的电子邮箱，与IP公司以电子邮件形式继续洽谈IPAD商标转让事宜。期间，双方谈妥将包括深圳唯冠公司的涉案两个商标以及台湾唯冠公司在其他国家注册的8个商标共10个商标以3.5万英镑的价格转让。2009年12月23日，台湾唯冠公司与IP公司签订商标转让协议，约定转让标的为10个IPAD商标，转让对价3.5万英镑。协议签订后，IP公司向台湾唯冠公司支付了对价款，并在2010年2月将10个IPAD商标转让给苹果公司。之后，苹果公司要求变更涉案两个商标的权属时，深圳唯冠公司以其没有签订转让协议，台湾唯冠公司无权处分为由，拒绝过户，遂引发诉讼。一审法院认为，转让协议是台湾唯冠公司签订的，对深圳唯冠公司没有约束力，也没有构成表见代理，故判决驳回了苹果公司等的诉讼请求。该案经二审法院调解，双方达成协议，圆满解决了纠纷。
显然，本案中，深圳唯冠公司确实未在转让合同上签章，不是合同当事人，转让合同对其不具有拘束力，一审法院据此裁判更多的是遵循了这些形式考量的因素。原告之所以提起诉讼，显然是认为深圳唯冠公司实质上参与了谈判，且相关公司具有密切关系，董事长为同一人，因而主张实质上转让成立，应诚信履约。学者们也对此展开讨论，大体上无外乎这些形式思路和实质思路的分歧。笔者非常赞同本案的调解解决，在此无意对于本案从法律上应当如何处理妄加揣测，因为案件毕竟未进入二审判决，未形成法律上是非曲直的最终司法判断，只是借此案说明，由于当事人协议行为本身的不规范性，加上《商标法》对于注册商标转让有特殊要求，致使该争议的处理必然会有形式思路与实质思路的法律争论，两条思路可能导致不同的裁判方向和结果。而且，不论选择哪一种裁判方向，都有其道理，也都会充满争议。调解的成功无疑使双方通过再一次博弈而重新安排了未了的协议安排，弥补了难以充分兼顾双方利益的裁判结论的不足，至少从了结争议的角度看是圆满的，但所涉法律问题仍然发人深思，仍然为人们留下探索和遐想的空间，当然也为今后的经营者规范商标行为提出了警醒。此案虽结，余音缭绕，余味无穷。
(二)商业标识权利冲突中的实质性司法
对于企业名称与在先注册商标之间的权利冲突纠纷，法院大体上经历了不予受理、有条件受理和全面受理三个阶段。期间是以不同的理论依据为支撑的。如不予受理阶段的理由主要是，经合法注册的企业名称，不经行政程序撤销即不得通过民事诉讼认定侵权。全面受理阶段的理论依据是经行政注册程序产生的民事权利仍然是民事权利，直接认定使用行为构成侵权无法理上的障碍，即为追求实体公平而采取的“揭开企业名称注册的面纱”。如，“有工商登记等的合法形式，但实体上构成商标侵权或者不正当竞争的，依法认定构成商标侵权或者不正当竞争，既不需要以行政处理为前置条件，也不应当因行政处理而中止诉讼。”[82]可见，理论与认识紧密联系，理论认识的转变和深化，使实践发生了根本性转变。之所以采取实质司法的思路，直接否定形式上合法而实质上违法的行为，乃是源于“如果实质内容失去正当性，个人不能通过形式获利”的原则，也即“一方不得以牺牲别人的利益为代价获得不正当的利益”。从实质上说，凡称其为权利的，必然是合法产生的，非法获取的利益只能是一种事实，不能成为法律上的权利。例如，非法使用他人享有权利(如著作权)的商业标识，尽管可以获得由此带来的利益，但这种利益是非法的，非法使用人无法维持这种利益(不具有维持力)，因为一旦权利人主张权利，就可以否定或者剥夺非法使用人对这种利益的享有。
(三)兼顾程序正义的同时侧重实体正义
程序正义与实体正义也属于形式与实质关系的重要方面。总体上说，这些年来程序正义受到了较大的关注和重视。但是，在不同的法律领域，对于两种正义的把握可能有所差别。例如，在刑事诉讼领域，程序正义具有更为突出和重大的价值，而在民事领域，实体正义则受到更多的关注。行政领域似乎介于两者之间，但情况有些复杂。
在商标司法中，处理实体与程序的关系在商标授权确权行政案件中较为突出。近年来商标司法的总体态度是，程序既有其独立的法律价值，又必须以实体问题的解决和实体公正的实现为取向和终极目标。实体公正既是程序运行的目标和指向，又需要以程序公正为支撑和保障。既要高度重视程序公正，防止忽视程序公正片面追求实体公正，又要以实体公正为依归，防止机械司法。当事人因行使程序权利的瑕疵而可能影响其重大实体权益，甚至可能导致其丧失救济机会且没有其他救济途径的，可以根据案件具体情况给予补救机会。例如，新证据的接受就是据此办理的。此外，司法政策强调注重商标授权确权争议的实质性解决，避免陷入不必要的程序重复，搁置实体问题和回避矛盾。例如，对于商标是否应予注册、是否应当撤销等能够作出实体性判断的，可以在裁判理由中作出明确的判断，为被诉行政机关重作决定作出明确指引。[83](www.daowen.com)
七、商标司法中历史与现实的关系
人类社会是川流不息的，历史是昨日的今天，今天是明日的历史。在有些案件的裁判中，或者在有些情况下的法律适用时，历史的力量会超越其他(逻辑或者纯粹理性的力量)，不考量历史因素就不能准确地适用法律和妥当地裁判案件。诚如卡多佐所说:“历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮了今天之际又照亮了未来。”[84]亦如霍姆斯所说:“要理解法律是什么，我们必须了解它以前是什么，以及它未来会成为什么样子。我们必须交替地参考历史和现有的立法理论。但是最困难的工作是要理解，两者在每一阶段如何结合在一起产生出新东西。在任何特定时代，法律的内容，就其本身而论，都完全可能与时人所以为便利的东西严丝合缝;但是它的形式和机理，以及它在多大程度上能够导致我们所希望达到的效果，则极大地依赖于过去。”[85]商标司法同样如此，有些法律适用和案件裁判必须考虑历史，“一页历史抵得上一卷逻辑”(霍姆斯语)。[86]
(一)宏观思路上的历史把握
我国改革开放初期，抢注商标或者搭车模仿行为较为多发和突出，这是我国市场经济发展初期的产物，对于这一段历史我们要客观地和实事求是地看待。我们现在要为品牌发展创造较大空间，要营造良好贸易投资环境和树立负责任大国形象，需要加大遏制商标抢注和制止商标侵权的力度。但是，对于改革开放初期造成的商标注册状况，我们不能简单地以今天的眼光来衡量，不能以今天的严格标准“秋后算账”;对于今天的抢注或者不正当搭车模仿行为，也不能以改革开放初期的标准进行放纵。如在一起涉及“苹果”文字及图形的商标行政案件中，境外公司在服装类商品上的相关商标注册和使用时间长，已达到驰名商标程度，它以该驰名商标为依据主张撤销一家境内公司在皮具商品上的相关商标，但境内公司在皮具商品上使用相关商标已有较长时间和较大规模，在皮具商品上还有其他类似的在先商标。客观地说，境内公司有搭车模仿境外公司商标的历史和行为。对于是否撤销境内公司的争议商标，不能不考量我国改革开放初期的历史;如果不考虑那一段历史，仅仅考虑境内公司的搭车模仿成长历史，撤销其争议商标不无道理，但割裂历史而去“秋后算账”，不是实事求是的态度，也不符合双方共存的现实状态。因此，我们还是采取了尊重历史的思路。
在对待我们发展历史的问题上，当前要特别防止“道德劣势心理”。这是一种妄自菲薄和自我矮化的不健康心理。[87]不久前读到一段很有意思的文字:“有些人将其(TRIPS协定)理解为人类道德规范的体现，本人则将其理解为各国利益博弈的结果。将TRIPS协定解释为人类道德规范已经远远超出了TRIPS协定的本来含义，是受了某些发达国家官员或专家的误导而形成的错误解释。受此误导，我国政府和民间在对待知识产权问题上，总是不自觉地将自己置于道德劣势的地位，从而削弱了我国的谈判地位。实际上，无论是从实践上看还是从理论上看，TRIPS协定都是各国利益博弈的结果，而非对人类社会道德正义追求的结果。”“从实践上看，TRIPS协定是各国参与贸易自由化或经济全球化、追求交易各方利益共赢的结果，而非对人类社会道德正义讨论的结果。从理论上看，知识产权本来就是各国的立法主体法定的特许权，是各国追求本国整体利益最大化的结果。”这段话发人深思。商标司法有时亦受到道德劣势心理的困扰。
在裁判一些涉外商标案件时，我感到有的法官似乎自觉或不自觉地受到了“道德劣势”心理的困扰，尤其是涉及一些认定是否构成不正当搭车(“傍名牌”)、恶意抢注及其他涉及撤销注册商标的案件中，究竟如何认定不正当意图(恶意)以及如何确定不正当意图的权重等，有时受道德劣势心理影响，不能正确把握法律标准。或许在道德劣势心理的影响下，有时对于认定不正当意图持较为严苛的态度，较为看重不正当意图的权重，甚至总觉得有些国内注册人先天不干净、喜欢模仿人家，对于相关侵权行为的认定或者相关商标的撤销下重手。有些人甚至习惯于占据道德高地，先入为主和不分青红地进行指责，动辄扣上“恶意抢注”之类的帽子。因此，我们需要正视此类问题，要按照法律标准，客观、中立和实事求是地分析和处理这类现象，既要有效遏制真正的恶意抢注或者商标侵权，又不要进行泛道德化的考量，不适当放大道德因素，作扩大化处理。
知识产权规则和保护具有道德的成分，更具有功利的因素。知识产权国际规则更是利益博弈的产物，甚至是政府乃至私人企业(利益集团)推进经济利益的产物，是以规则的形式追求私人企业利益最大化的结果，主导或者推动条约谈判的政府无非是其私人利益集团的代言者。在知识产权保护与国际贸易和投资关系日益紧密的现代，知识产权国际规则的制定更是如此。[88]当然，对待或者处理知识产权问题，应当立足于法律规定，纳入法律轨道。我国知识产权制度设计主要是建立在激励理论之上的，而且，无论是履行条约义务还是主动加大知识产权保护力度，显然是为了更好地创造贸易、投资和创新环境的需要，归根结底是为了促进我国经济、社会和文化的发展。对于外国权利人给予一视同仁的保护，同样是为了促进上述目标的实现。商标司法会适当地考量恶意因素，但不能泛泛地作为道德的卫道士。无论国内外，都是根据本国发展的需求确定保护态度，这本身也都是奉行功利政策的表现。如果我们简单地从道德角度考虑问题，把道德问题置于太高的权重，在裁判案件时过于置重泛道德化的考量，很可能不符合知识产权保护的实际，也会与保护知识产权的目标南辕北辙。因此，保护知识产权必须是在我国法律框架之内，必须符合我国法律规定，不能超越我国法律。
尤其是，要正视我国改革开放30年的历史进程。我国是后发国家，有了改革开放30多年的快速发展历程，知识产权保护也是伴随这一历程产生和发展的。改革开放初期有当时的经济社会文化背景和包括知识产权保护在内的法制相对不完善的环境，也就出现了当时抢注、仿冒较多的现象。但是，随着我国经济的快速发展、国际环境的改变以及国内法制的健全，知识产权保护的环境和要求已今非昔比，抢注、仿冒等更没有存在的空间。历史毕竟是连续的，历史也不是虚无的，在这一过程中产生了一些具有历史痕迹的涉外知识产权争议，对这些争议的处理，我们不能割断历史，不能采取历史虚无主义。如果事实完全发生在今天，我们完全可以“大义灭亲”，维护我国负责任大国的形象，但对于毕竟带有历史痕迹的涉外争议，我们就不能理想化地处理，更不能想当然地认为这些商标注册等当然不干净、有劣迹。对此，要区分情况，严格按照现行法律进行处理，该撤销的要撤销，该维护的要维护，防止为人随意贴上的恶意抢注等标签所误导，防止道德劣势心理作怪，对于本该保护的权利人的权利不敢理直气壮地进行保护。
(二)个案裁判中的历史因素
裁判方法是多种多样的，历史方法是一种重要的裁判方法。卡多佐指出:“一个原则的指导力量也许可以沿着逻辑发展的路线起作用，我将称其为类推的规则或哲学的方法;这种力量也可以沿着历史发展的路线起作用，我将其称为进化的方法;它还可以沿着社区习惯的路线起作用，我将其称为传统的方法;最后，它还可以沿着正义、道德和社会福利、当时的社会风气的路线起作用，我将其称为社会学的方法。”[89]采取哪一种裁判方法，显然取决于裁判事项的具体情况，但一旦历史因素应当充分考虑时，就应当优先选用历史方法。
有些案件中的争议有复杂的或者久远的历史原因，争议本身则是现实的或者需要进行现实地解决，这就需要考量相关事实的历史形成和发展过程，以及争议的现状，在此基础上进行公平合理的裁判。为解决一些涉及复杂历史因素的涉商业标识等知识产权案件，我们总结出“历史、现实和公平”的裁判模式。例如，“北京、上海等地法院在审理涉及《乌苏里船歌》、张小泉剪刀、金华火腿等案件中，既遵照法律原则和精神，又考虑历史和现状，对案件作出了公平合理的裁量，较好地实现了两个效果的统一”。[90]“对于因历史原因造成的注册商标与企业名称的权利冲突，当事人不具有恶意的，应当视案件具体情况，在考虑历史因素和使用现状的基础上，公平合理地解决冲突，不宜简单地认定构成商标侵权或者不正当竞争。”[91]“对于因历史原因造成的注册商标与企业名称的权利冲突，当事人不具有恶意的，应当视案件具体情况，在考虑历史因素和使用现状的基础上，公平合理地解决冲突，不宜简单地认定构成商标侵权或者不正当竞争;对于权属已经清晰的老字号等商业标识纠纷，要尊重历史和维护已形成的法律秩序。”[92]最高人民法院裁判的散列通和散利痛商标行政案件、上海市高级人民法院裁判的张小泉剪刀案件等，都是从历史和现状出发，考虑了纠纷成因的历史性和复杂性，进行公平合理的裁量。这种“历史、现状和公平”的裁判模式，就是此类案件的基本裁判方法。这些案件涉及的事实认定和法律适用需要历史地看待，不能割断历史，否则就会脱离实际和违背正义。
八、商标司法中共识与尝试的关系
(一)重视沟通和共识
在当代哲学流派中，哈贝马斯倡导了“沟通行动理论”，提出“共识真理论”，即所谓的“真理”已不再是“真理符合论”(内容与实在事物相符)意义上的真理，而在很大程度上是一种共识意义上的真理，也即“交互主体性的真理”。如哈贝马斯所言:“话语真实性的判断标准只能是它的主体间性……当所有人都平等进行对话，并就同一话语对象进行理性的探讨和论证，最后达成共识时，该话语才可被看做是真实的。”[93]这种理论对于法律哲学也产生了一定的影响。比利时的胡克教授就以此为基础提出了沟通主义的法律观。他认为“沟通是法律合法化来源”。他认为法律的含义和合法性等不是给定的，而是通过规范的供给者与规范的接收者、立法者与司法者、司法者与当事人及社会之间的广泛持续的沟通获致的。他认为，“法律本身在本质上也是基于沟通:立法者与公民之间的沟通，法院与诉讼当事人之间的沟通，立法者与司法者之间的沟通，契约当事人之间的沟通，某一审判中的沟通。更显著的是，这一沟通方面现在被认为是处于法律合法化的框架之中:法律人之间的一种合乎理性的对话是‘正确’地解释和适用法律的最终保证。”[94]这样的沟通论和法律观对于我们也不乏理论上的启发意义，或者说与我们的一些认识和实践有某些相通和一致之处。
法律规则有其确定性的一面，也有其不确定性的另一面。在很多情况下，法律并不必然要按某种含义进行解释，法官也并不必然要选择哪一种裁判选项。法律并不总是能够为具体案件和特定法律争议提供有效的供给，在据以裁判的法律依据并非清晰明确和毋庸置疑时，裁判往往不是只有一种是与非的选项。法官在澄清特定法律规范的含义时，或者确定据以裁判的规则时，往往借助于沟通而达成的共识。在新难案件裁判中，则需要借助其他资源，进行其他沟通，如与专家学者、相关部门及其他有关方面的沟通，通过沟通形成法律解释或者决定裁判选项。尤其是，作为最高法院的司法或者最高法院法官的特色性工作方法，就是充满了各种类型的沟通。例如，对于争议较大的法律问题或者广受关注的案件，我们往往征求立法和行政部门以及专家学者的意见，听取社会的反响和呼声，在此基础上进行判断，得出结论。而且，所获得的法律问题结论的确定性程度，往往取决于有关各方达成共识的程度，而在不能完全达成共识时，往往以求同存异的方式先在共识的范围内统一司法标准，对于尚有分歧的部分留待继续探索和总结，条件成熟时再进一步统一裁判标准。这种在沟通基础上的做法多少有点“共识真理论”的味道。这当然反映了法律标准往往是利益衡量的产物，在很大程度上取决于相关主体之间的认识或者共识，具有相对真理性。
沟通的目的是达成理解和共识，使法律解释和裁判结论为当事人和社会所接受。处于沟通位置的司法也就必然是积极性或者能动性司法。裁判本身就是一个选择的过程。如胡克教授所说，就一般性选择而言，涉及法官在消极作用与积极作用、立法者的意志与案件的充分解决、法律的确定性与法律的公平性、一般正义与个别正义之间的选择;就法律的具体解释而言，涉及在立法者的客观意志与主观意志、保守性解释与进取性解释、立法的公平合理性与技术合理性、法律多元主义与法律系统的统一、技术性漏洞与评价性漏洞等之间的选择。这些选择的妥当与否，既需要通过沟通实现，又需要通过沟通检验。这种沟通既涉及法院与当事人之间的沟通，又涉及上下级法院及其他相关法院、法院与其他机关、法院与学者、法院与媒体以及法院与社会群众之间的沟通。通过沟通，法院形成对于法律解释或者漏洞填补等的认识。
商标司法中经常遇到的新难问题，尤其是争议较大的问题，往往都是通过沟通和达成共识解决的。最高人民法院出台司法解释和司法政策的一个重要底线，是有关方面对于所涉内容基本无争议或者达成共识。在日常的司法决策中，我们也经常性地采取沟通和达成共识的方式。例如，《商标法》第31条规定的抢注他人在先使用并具有一定影响的商标，是否限于相同类似商品上，前些年在有的案件中争议较大。我们通过与有关部门沟通，达成了限于相同类似商品上的共识。以下提及的“定牌加工”问题，也主要是因为有关方面对于所涉商标使用行为是否构成侵权认识不一，最高人民法院迄今未能作实体性表态。此类例子不胜枚举。
(二)尝试与试验
法律是否具有试验性、尝试性或者探索性?对该问题的回答可能是不同的。在这之间会有两种极端的观点。一种极端的观点认为，“法律是固定的，具有不可塑性;法官对于案件的判决，并非包含着某些具有试探性的猜想，而是对按归纳方式理解的一致性所做的最为接近的表达，具有某种先验性;判决只是一个发现的过程，不应该掺杂任何程度的创造因素。”另一种极端的观点认为，“法律是由一系列孤立的判决组成，没有一般性，而只有特殊性，原则被弃之不用，个案被奉若神明。”在这两个极端观点之间，还有一种中间的观点，即“法律是一个由规则、原则和标准组成的体系，在它们被应用于具体个案时，需要对它们进行梳理、筛选和重塑，并按照某种目的予以适用。这是一种试错的过程，但其本身会产生判决，也会决定它们自我的再生产权利。”[95]在我国，后一种极端观点并不太有，但类似前一种极端观点的看法还是很多的。尽管如此，事实上我们的法律适用同样存在尝试、试验和探索。无论我们是否公开承认或者意识到，事实上都是存在的。
在法律规定不清晰而需要逐渐廓清其内涵或者有两种以上的解释时，或者法律滞后于社会发展的需要时，或者干脆出现法律空白时，法院的裁判就有很强的实验性、尝试性或者试错性，需要探索和创造。在这种情况下，同类案件不同判决(同案不同判)的情形在所难免，也即必然出现法律适用的差异性。尤其是，对于达不成共识的争议较大的问题，我们常常是慎重表态，但不排除先在个案裁判中尝试和试验，待条件成熟时再统一标准。“定牌加工”中商标使用行为的定性就是著例。
国外注册商标的权利人委托国内生产厂家生产使用该商标的产品，但该产品全部销往国外而不在中国境内销售，即俗称的“贴牌加工”，倘若在该产品上所“贴”的商标与他人在我国国内注册的商标相同或者近似，是否构成侵权行为?当前实践中对于该问题是有较大争议的。一种代表性观点认为，既然此时使用了与国内注册商标相同或者近似的商标，该使用行为符合《商标法》第52条第(1)项的规定，构成侵犯注册商标专用权行为。另一种观点认为，这种“定牌加工”中的使用不是商业标识意义上的使用行为，不构成侵权行为。因为，由于该定牌加工商品不是在国内销售，所贴上的商标只在中国境外具有商品来源的识别意义，并不在国内市场发挥识别商品来源的功能，不会在国内市场上具有商标意义，也即对于国内市场而言，这种贴牌行为不是商标意义上的使用，而国内商标权的效力仅及于中国境内，因而不能排斥这种定牌加工中的商标使用。从商标权的标识权属性看，不构成侵权的认识很有道理。
当然，此类行为涉及的具体情况和利益关系复杂，迄今有关方面的观点不尽一致。最高人民法院的司法决策从来都是高度审慎的，非常重视决策当时是否已对特定问题达成共识。在尚未形成共识的情况下，最高人民法院迄今尚未对该问题作出明确的表态，但已经表示关注。如在有关规范性文件中指出:“妥善处理当前外贸‘贴牌加工’中多发的商标侵权纠纷，对于构成商标侵权的情形，应当结合加工方是否尽到必要的审查注意义务，合理确定侵权责任的承担。”[96]该意见实际上又是未作表态的表态，即还是有态度的，尤其是允许对此类行为的定性和处理进行进一步研究探索;而且，只说到构成侵权的处理问题，言外之意还可能有不构成侵权的情形。的确，该意见出台后，各地法院进行了有益的探索，根据案件的情况认定是否构成侵权。例如，在台山利富服装有限公司与鳄鱼恤有限公司侵害商标专用权纠纷案中，广东省高级人民法院二审判决指出:“利富公司在本案中的行为属于涉外定牌加工行为。关于涉外定牌加工行为是否构成侵权的问题，目前我国法律及司法解释并无明确规定。本院认为，在司法实践中不宜将涉外定牌加工行为一概认定为侵权或不侵权，而应区别案件的具体情况予以处理。”该院在综合考虑被诉侵权人的主观意图、注册商标与被诉侵权商标使用状况等相关因素后，认定被诉侵权商标与鳄鱼恤公司注册商标不足以造成相关公众的混淆、误认，不构成侵害注册商标专用权意义上的商标近似，利富公司的涉外定牌加工行为没有侵害鳄鱼恤公司的注册商标专用权。该判决指出:“利富公司在产品上标注被诉侵权商标的行为，形式上虽由加工方实施，但实质上是基于有权使用被诉侵权商标的日本Yamato公司的明确委托，而且受委托定牌加工出口的产品全部销往日本国。因此，被诉侵权商标只能在日本国市场发挥其区别商品来源的功能，日本国消费者可以通过该商标区分商品来源为Yamato公司。涉案产品并未在中国市场实际销售，涉案产品的被诉侵权商标并未在中国国内市场发挥识别商品来源的功能，中国国内相关公众不存在对该商品的来源发生混淆和误认的客观基础，鳄鱼恤公司的中国市场份额也不会因此被不正当挤占，其注册商标的商标识别功能并未受到损害。”[97]这些探索显然是有益于最后达成共识和统一标准的。
允许尝试的基本情形至少可以分为两种:一种是法律规定的含义或者边界不清晰，经过不断的法律适用过程，试探其边界，进而逐渐地廓清其含义和边界，使其含义和边界逐渐清晰起来，法律的内容逐渐丰满起来，而实践中出现的新情况新问题在此过程中逐步得到解决。另一种是，改变已有答案的过程，即本来已有标准答案，但因不合时宜而发生变化的过程，这是法律答案与时俱进和应时而变的过程。与时俱进的发展变化，同样是法律适用的应有之义。当然，在现实的法律适用中，该两种情形很可能是相互交叉和交融的。
既然允许尝试和试验，裁判中先后观点不一也就在所难免。此类法律答案的确定不能做不到一步到位，必要时要修修补补和走走停停。在不能一步到位的情况下，个案中的裁判标准不是金科玉律，不是不能撼动，我们要勇于承认它们的局限性，不失时机地加以完善。例如，在撤销三年不使用商标行政案件中，对于违反法律、行政法规规定的商标使用是否能够认定为商标使用行为，最高人民法院曾经在“康王”商标行政案件中持否定态度，后来又在“卡斯特”商标行政案件中持肯定态度，先后的态度发生了改变。在个案裁判中这种先后态度的不同既然不可避免，也就无可厚非，还可以说成是尝试或试验的代价。
新难问题或者争议较大的问题，其本来就没有一致的标准和统一的答案，允许各地法院探索和尝试是必要的和必然的，这是由不一致通向一致的必经阶段和必由之路，是司法的规律，而探索中的标准不一是不可避免的司法代价。对于需要探索的问题作出不同的裁判，恰恰可以把矛盾充分暴露，以便听取不同的社会反映，接受社会效果的检验，帮助形成准确的最终判断。只要有新难问题和较大的争议，这种探索就不可避免，对此也不必不加分析地苛求和指责。所有的法律问题都有明确的答案和一致的标准，那是一种理想状态，并不是现实情况。
九、结语
总而言之，身处最高裁判机关，我们无时不在面对丰富多彩和纷繁复杂的司法难题，无时不在面对司法政策的取舍和裁判选项的选择，无时不在处理抽象与具体、一般与特殊、原则与例外、稳定与变动的复杂关系，其间我们经常会彷徨困惑，常常有心理上的挣扎、冲突、矛盾或痛楚，经常困扰于犹豫与坚决、拘执与圆通、幽暗不明与豁然开朗，此中酸苦诚不足为外人道。本文从矛盾的或者辩证的角度论述了商标司法中的几对对立统一关系，且这些关系几乎连接了商标司法中的所有基本问题，这恰恰说明了我们经常身处矛盾和纠结的境地。当然，这样的司法过程无疑充满了创造性，我们一旦作出选择，往往会开辟出一条新的路经，甚至形成正确与错误的新标准。正如卡多佐对于这种境况的精彩描述:“我发现，创造性因素多得超乎我的想象;曲径分叉司空见惯，路标也若隐若现。”“某些案件只有一条路、一种选择。这是些法律规定非常明了、非常确定的案件。他们堆积如山，令人乏味。另外一些案件则提供了真正的选择机会——不是一个非此即彼的选择:一个选择被人们认为几乎理所当然的正确，另一个则理所当然的错误;而是一个经过周密权衡的选择，其一经宣告，一种新的正确和一种新的错误(标准)即由此产生。……这儿有两条开放的、通向不同目的地的道路。分叉路口，没有一个为旅行者树起的栅栏，上写‘此路不通’。他必须竭尽智力、鼓足勇气，走向这条或者那条路，祈祷他选择的不是埋伏、沼泽与黑暗，而是安全、光明、开阔的坦途。”[98]我们时常进行这种裁量、取舍和创造。裁判令人纠结不已的复杂案件，在踌躇难决在进行艰难的选择，更似经历一次难忘的旅程。这既使我们绞尽脑汁和殚精竭虑，又使司法充满了思考之乐，充满了精神上的“魔力”诱惑，充满了成就感，使我们充满刺激、欢愉和乐此不疲。我们既注重沟通和尊重共识，又敢于担当，不避误解、责难和非议;我们从未将艰难的裁判视为坦途，但同样也未将其视为畏途!正像以色列最高法院院长巴拉克以诗化的语言所描绘的:“裁判不仅是一项工作，也是一种生活方式。这种生活方式并不包括追求物质财富或名声，而是建立在精神财富之上，包括客观与公正地追求真理。裁判不是命令而是理性;不是掌控而是谦逊;不是力量而是慈悲;不是财富而是名誉;不是努力取悦所有人，而是坚持价值和原则;不是向利益集团投降或妥协，而是坚决维护法律;不是根据一时的兴致而是根据根深蒂固的信念与基本价值坚定地作出判决。”[99]这是一种令人悠然神往的裁判境界。
【注释】
[1]最高人民法院审判委员会委员，知识产权庭庭长，兼职教授，博士生导师。
[2]［美］本杰明·内森·卡多佐:《法律的成长》，刘培峰等译，贵州人民出版社2003年版，第17页。
[3]［美］卡多佐:《司法过程的性质及法律的成长》，北京出版集团公司、北京出版社2012年版，第112页。
[4]［德］茨威格特等:《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第167～168页。
[5]“我们可能并不能从这些规则和原则中得出完全一致的结论，这就像法院将它们运用于具体案件当中也会得出不同的裁判结果一样。但是，就其作为前提条件而言，我们没有任何争议。我们会在这一问题上达成共识，即我们需要有一些原则或律令作为法律，如果它们具有一定的合理性或应然程度，这样我们才能够对将来作为决断疑难案件或发生争议时作出合理预期。当这样预期的确定性和可靠程度足够高的时候，尽管这种稳定性难免会出现预期落空的错误，我们依然可以认为法律是稳定的。而如果预期达不到上述要求的话，我们就可以认为法律是不确定的或有疑问的。如果预期的稳定性非常差的话，那就是法律将不复存在的死亡了，这时候无论如何，我们都要拿出我们的造法行动让其重获新生。”［美］卡多佐:《司法过程的性质及法律的成长》，张维编译，北京出版集团公司、北京出版社2012年版，第116～117页。
[6]［美］卡多佐:《司法过程的性质及法律的成长》，张维编译，北京出版集团公司、北京出版社2012年版，第124～125页。
[7]同上书，第125页。
[8]同上书，第79页。
[9]这当然是仅从立法与司法在法律实施的技术层面上的关系的角度来说的。从政治架构的角度看，我国的司法机关是权力机关产生并向权力机关负责的。这是一种更高层面的关系。
[10]［美］本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2005年版，第63页。
[11]《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(法发〔2011〕18号，2011年12月16日印发)。
[12]最高人民法院(2010)行提字第4号行政判决书。
[13]《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(法发〔2011〕18号，2011年12月16日印发)。
[14]［美］卡多佐:《司法过程的性质及法律的成长》，张维编译，北京出版集团公司、北京出版社2012年版，第128页。
[15]［美］卡多佐:《司法过程的性质及法律的成长》，张维编译，北京出版集团公司、北京出版社2012年版，第19、20页。苏力先生译为:“历史或者习惯、社会效用或某些逼人的正义情感，有时甚或是对渗透在我们法律中的精神的半直觉性领悟，必定要来援救焦虑不安的法官，并告诉他向何方向前进。”［美］本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2005年版，第24～25页。
[16]《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(法发〔2009〕23号，2009年4月21日印发);《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(法发〔2011〕18号，2011年12月16日印发)。
[17]《商标法实施条例》第49条规定:“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”最高人民法院民事审判第三庭(2008)民三他字第12号答复函(2008年12月20日)指出:“对于一定地域内的相关公众中约定俗成的扑克游戏名称，如果当事人不是将其作为区分商品或者服务来源的商标使用，只是将其用作反映该类游戏内容、特点等的游戏名称，可以认定为正当使用。”
[18]④《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》。
[19]《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(法发〔2009〕23号)。
[20]David S．Welkowwitz:“TRADEMARK DILUTION:Federal，State，and International Law”，published by BNA Books，pp．4～5．
[21]浙江省高级人民法院(2007)浙民三终字第74号民事判决书。
[22]中华人民共和国最高人民法院(2009)民申字第268号民事裁定书。
[23]全国人大常委会法制工作委员会民法室编著:《〈中华人民共和国反不正当竞争法〉释义》，法律出版社1994年版，第14页。
[24]《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》。
[25]《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(法发〔2009〕23号，2009年4月21日印发)。
[26]《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(法发〔2009〕23号，2009年4月21日印发)。
[27]中华人民共和国最高人民法院(2005)民三终字第5号民事判决书。
[28]中华人民共和国最高人民法院(2004)民三终字第2号民事判决书。
[29]转引自［美］卡多佐:《司法过程的性质及法律的成长》，北京出版集团公司、北京出版社2012年版，第146页。
[30]《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第20条指出:“充分考虑商标所使用商品的关联性，准确把握商品类似的认定标准。认定商品类似可以参考类似商品区分表，但更应当尊重市场实际。要以相关公众的一般认识为标准，结合商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等因素，正确认定商标法意义上的商品类似。主张权利的商标已实际使用并具有一定知名度的，认定商品类似要充分考虑商品之间的关联性。相关公众基于对商品的通常认知和一般交易观念认为存在特定关联性的商品，可视情纳入类似商品范围。”
[31]《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》。
[32]中华人民共和国最高人民法院(2008)民提字第52号民事判决书。
[33]“商标具有地域性。它仅在其注册的地域内有效，或者，如果没有注册，仅在其驰名的地域内有效。即便是欧共体商标，也仅在欧共体内有效。”WIPO:“THE ENFORCEMENTOF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS:A CASE BOOK”，p.30．
[34]“Intellectual Property and Information Wealth”，Volume 3(Trademark and Unfair Competition)，edited by Peter K．Yu，Praeger(2007)，p.235．
[35]Nuno Pires de Carvalho:“The TRIPSRegime of Trademarks and Designs”，Kluwer Law International(2006)，p.97．
[36]［奥地利］博登浩森:《保护工业产权巴黎公约指南》，汤宗舜等译，中国人民大学出版社2003年版，第58页。
[37]WIPO:“INTELLECTUAL PROPERTY READING MATERIAL”，P．244．
[38]Nuno Pires de Carvalho:“The TRIPSRegime of Trademarks and Designs”，Kluwer Law International(2006)，p.96．
[39]Person's Co．Ltd v．Christman［900 F2d 1565(Fed Cir 1990)］．
[40]J．Thomas McCarthy McCarthy on Trademark and Unfair Competition§29:1(4 ed 2005)．
[41]Restatement(Third)of Unfair Competition§comment f(1995)．
[42]J．Thomas McCarthy on Trademarks and Unfair Competition§29:25(4 ed 2002)．
[43]in A．Bourjois＆Co．v．Katzel，260 U．S．689，67 L．Ed．464，43 S．Ct．244，26 A．L，R．567(1923)
[44]Osawa＆Co．v．B＆H Photo，589 F．Supp．1163，1171，223 U．S．P．Q．124，130(S．D．N．Y．1984)．
[45]“Intellectual Property and Information Wealth”，Volume 3(Trademark and Unfair Competition)，edited by Peter K．Yu，Praeger(2007)，p.240．
[46]McCarthy:“McCarthy on Trademark”，Thomoson/West，p．§29:21～22．
[47]Fuji Photo Film Co．v．Shiohara Shoji Kabushiki Kaisha，745 F．2d 691，599，225 U．S．P．Q．540，546(5th Cir．1985)．
[48]Barcelona．Com Inc v．Excelentisimo Ayuntamiento De Barcelona，189 F Supp 2d 367(ED Va 2002)［USA］．
[49]J．Thomas McCarthy McCarthy on Trademark and Unfair Competition§29:25(4 ed 2005)．
[50]WIPO:“The Enforcement of Intellectual Property Rights:A Case Book”，PP．30～31(2005)．
[51]J．Thomas McCarthy McCarthy on Trademark and Unfair Competition§29:2(4 ed 2005)．
[52]Bulk Mfg．Co．v．Schoenbach Products Co．，208 U．S．P．Q．664(S．D．N．Y．1980)．
[53]曹建明:《求真务实锐意进取努力建设公正高效权威的知识产权审判制度——在第二次全国法院知识产权审判工作会议上的讲话(2008年2月19日)》;《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第10条。
[54]中华人民共和国最高人民法院(2012)行提字第2号行政判决书。
[55]意大利费列罗公司(FERRERO S.p.A)诉蒙特莎(张家港)食品有限公司等不正当竞争纠纷案，见中华人民共和国最高人民法院(2006)民三提字第3号民事判决书。
[56]中华人民共和国最高人民法院(2009)民三终字第3号民事判决书。
[57]［美］富勒:《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第85页。
[58]参见2009年5月25日最高人民法院(2009)行提字第1号行政判决书;2009年1月13日最高人民法院(2007)行监字第111－1号驳回再审申请通知书。
[59]参见最高人民法院(2008)行提字第2号行政判决书。
[60]中华人民共和国最高人民法院(2009)民三终字第3号民事判决书。
[61]《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》。
[62]《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》(法发〔2010〕12号，2010年4月20日发布)第1条。
[63]参见最高人民法院(2009)行监字第121号驳回再审申请通知书。
[64]2007年1月11日公布的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件若干问题的解释》草稿(2005年4月稿)曾赋予实际混淆事例较强的证明力，如:“原告有证据证明存在实际造成购买者混淆、误认的事例的，一般可以认定已实际造成混淆、误认。”但后来还是删除了，主要是“考虑以投诉信等方式证明实际混淆往往难以查证，且在当前社会环境下容易鼓励当事人制造假的投诉等。而且，即使发生实际混淆，混淆人的个体能力(如识别能力)仍需认定。因此，不简单地赋予其较强的证明力”。参见孔祥俊:《商标与不正当竞争法》，法律出版社2009年版，第741～742页。
[65]［美］卡多佐:《司法过程的性质及法律的成长》，张维编译，北京出版集团公司、北京出版社2012年版，第20页。苏力先生译为:“历史或者习惯、社会效用或某些逼人的正义情感，有时甚或是对渗透在我们法律中的精神的半直觉性领悟，必定要来援救焦虑不安的法官，并告诉他向何方向前进。”［美］本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2005年版，第24～25页。
[66]《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(2009年4月21日)第6条关于“完善商标司法政策，加强商标权保护，促进自主品牌的培育”部分指出:“既以核定使用的商品和核准使用的商标为基础，加强商标专用权核心领域的保护，又以市场混淆为指针，合理划定商标权的排斥范围，确保经营者之间在商标的使用上保持清晰的边界，使自主品牌的创立和发展具有足够的法律空间。”奚晓明副院长在2009年全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话中指出:“要以制止混淆为核心，以为自主品牌的形成和企业品牌做大做强创造足够的法律空间为导向，准确把握商业标志授权确权的条件和侵权行为的认定标准，正确界定商业标志保护范围，使商业标志之间具有充分的可区别性，有效遏制不正当搭车模仿行为。”
[67]中华人民共和国最高人民法院(2009)民三终字第3号民事判决书。
[68]《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(法发〔2009〕23号)。
[69]《最高人民法院关于对杭州张小泉剪刀厂与上海张小泉刀剪总店、上海张小泉刀箭制造有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案有关法律适用问题的函》(〔2003〕民三他字第1号)。
[70]最高人民法院(2009)行提字第1号行政判决书;最高人民法院(2007)行监字第111－1号驳回再审申请通知书。
[71]中华人民共和国最高人民法院(2011)知行字第28号行政裁定书。
[72]［美］卡多佐:《司法过程的性质及法律的成长》，北京出版集团公司、北京出版社2012年版，第127页。
[73]［美］亚历山大·M·比克尔:《最小危险的部门——政治法庭上的最高法院》，姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第66～67页。
[74]曹建明:《求真务实锐意进取努力建设公正高效权威的知识产权审判制度——在第二次全国法院知识产权审判工作会议上的讲话》(2008年2月19日)。
[75]“鳄鱼”商标侵权案二审判决前，我们曾组织10位知名知识产权专家进行过研讨和论证，专家们一致认为不应当认定为构成侵权。这说明大多数学者是很注意从实际出发和实事求是的。
[76]［美］卡多佐:《司法过程的性质及法律的成长》，北京出版集团公司、北京出版社2012年版，第122～123页。
[77]同上书，第129～130页。
[78]［美］卡多佐:《司法过程的性质及法律的成长》，北京出版集团公司、北京出版社2012年版，第116页。
[79]同上书，第132～133页。
[80]［美］P．S．阿蒂亚等:《英美法中的形式与实质——法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》，中国政法大学出版社2005年版，第6页。
[81]同上书，第21～22页。
[82]曹建明在第二次全国法院知识产权审判工作会议上的讲话(2008年2月29日);《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》。
[83]参见《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第23条。
[84]［美］本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2005年版，第31页。
[85]［美］小奥利弗·温德尔·霍姆斯:《普通法》，冉浩等译，中国政法大学出版社2006年版，第1页。
[86]New York Trust Co．v．Eisner，256 U．S．345，349(1921)(Opinion for the Court by Holmes，J．)．
[87]这与近代以来我国积弱积贫导致的文化心理弱势一脉相承。如钱穆先生所言:“中国文化是世界上绵延最久展扩最大的文化，只以五千年来不断延绵不断扩展之历史事实，便足以证明中国文化优异之价值。近百年来的中国，不幸而走上一段病态的阶段。这本是任何民族文化展演中所难免的一种顿挫。又不幸而中国史上之一段顿挫时期，却正与欧美人的一段极盛时期遭遇而平行。国内一般知识分子，激起爱国忧国的热忱，震惊于西洋势力之咄咄可畏，不免而对其本国传统文化发生怀疑，乃至于轻蔑，而渐及于诅骂。因此而种种空洞浅薄乃至于荒谬的国史观念，不胫而走，深入人心。然而此种现象，亦依然还是一时的病态，并没有摇动到中国传统文化之根基。”钱穆(1895～1990，著名历史学家):《历史教育几点流行的误解》，载《北京青年报》2012年7月6日。
[88]［美］苏姗·K·塞尔:《私权、公法—知识产权的全球化》，董刚等译，中国人民大学出版社2008年版，第3页。
[89]［美］本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2005年版，第16页。
[90]曹建明:《全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家和构建和谐社会提供强有力的司法保障——在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》(2007年1月18日)。
[91]曹建明在第二次全国法院知识产权审判工作会议上的讲话(2008年2月19日)。
[92]《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第10条。
[93]转引自［比］马克·范·胡克:《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第356页。
[94]同上书，第358页。
[95]［美］卡多佐:《司法过程的性质及法律的成长》，北京出版集团公司、北京出版社2012年版，第121页。
[96]《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(法发〔2009〕23号)。
[97]广东省高级人民法院(2011)粤高法民三终字第467号民事判决书。
[98]［美］本杰明·N·卡多佐:《法律的成长法律科学的悖论》，董炯等译，中国法制出版社2002年版，第34～35页。另外一种翻译更传神:“在某些案件中，只有一条路可走。它们是存在着明确而稳定的法律的案子。索然无味的案子可以批量生产。另一些案件提供了真正的选择机会——不是在这样两种裁决之间的选择，一种裁决可以说几乎肯定正确，另一种则可以说几乎肯定错误;而是一种平衡得很好的选择，一旦它被宣布，也就是宣布了一种新的正确和一种新的错误。我当然不是说，即使在这些案件中，选择不存在偏好或任意性。这种平衡是摇摆不定的，不是因为怪念头的侵袭，而是因为理性。作出选择的法官怀着程度不同的坚定信仰，相信自己作出了出色而明智的选择。然而在他的脑海中一直有一种真实的而非名义上的取舍。这里有两条路可行，虽然通向不同的目标。对于履行者而言，路上的岔口没有因其中之一个挂着‘禁止通行’标牌的路障而消失。他只能集中自己的才智，鼓起勇气顺着这条路或那条路前进，并祈祷上帝保佑自己不要陷入埋伏、泥沼和黑暗，而是走向安全、开阔地和光明。”
[99]［以］巴拉克:《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第105页。
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