民权法第七篇禁止因为任何人的宗教背景而在就业中歧视他，这些法律规定被解释成禁止宗教骚扰行为，而且正如我们已经看到的，这些骚扰行为有可能来自作为交换条件的威胁（或对价），例如某位员工的工作地位将取决于她的宗教活动，或者这些骚扰也有可能来自“严厉或无法逃避”的行为，这些行为会创造一种存在敌意的环境，敌意程度大到人们可以认为它将改变工作的条件或环境。⁽¹⁹⁾

因为民权法第七篇只适用于雇主和工会，只有在同事的行为可以归咎到老板头上时，同事们的敌意行为才处于该法案的适用范围内。如果监督人因为一名员工是犹太人而解雇了她，人们将认为这是老板作出的行为；但如果同事不断地作出侮辱性的评论，老板只有在知道或应当知道这种情况，但没有采取足够措施来制止这种行为时才会对此负责。

1998年，联邦最高法院考察了雇主需要为下属监督人的骚扰行为负责的情况，在这种行为中并不涉及明确的像解雇或降职这样的雇佣行为。⁽²⁰⁾用一种过分简化的方式来说，最高法院需要决定雇主是否只需要对自己疏忽负责，还是应对其下属监督人的行为承担替代责任。根据普通代理法的规定和民权法第七篇的立法政策，最高法院判定雇主需要承担替代责任，不过如果雇主已经付出了合理注意以阻止并纠正这些骚扰行为，且申诉人没有通过合理方式利用这些预防或纠正途径，雇主将获得为自己辩护的积极理由。⁽²¹⁾按照它提出的这种方法，联邦最高法院不愿在交换条件和敌意环境间作出截然区分，尽管过去的案件提出了这种建议，相反，最高法院认为监督人提出的不满足交换条件就会引起不利情况的威胁属于创造敌意环境的情况，而不属于明确的雇佣决定。⁽²²⁾

初看起来，这种对监督人威胁的处理方式与雇主需要为监督人的歧视行为承担责任的做法存在不一致的地方。如果下属监督人因为一名员工的宗教背景而解雇了他，即使老板采取了各种积极的努力以防止这种歧视的发生，他还是需要为该下属监督人的行为负责，那么为何这部法律要对下属监督人的威胁活动作出区别对待呢？正如我已经指出的，如果那些有权影响员工工作机会的当事人提出了交换条件威胁，他们已经在从事歧视活动，因为这是在强烈建议员工以会产生歧视效果的方式行事。⁽²³⁾在严重的交换条件威胁本身已经改变了这名员工的工作条件时，如果监督人的解雇决定可以归结到雇主身上，基于相同的理论，人们可以将该监督人的威胁视作来自雇主本身。

尽管这种分析的确符合逻辑要求，但联邦最高法院的处理方法也同样可以得到辩护。有些评论认为某些交换条件要求并非明确提出的要求，或者并没有明显的严重性。但是对行政机关和法院来说，要求它们确定被声称的威胁是否存在以及这些威胁的严重程度，这是一项难以捉摸的工作。而且人们应当鼓励员工越过滥用权力的监督人向上报告。⁽²⁴⁾因此，最高法院拒绝将所有由监督人作出的有关交换条件威胁的评论都归咎到雇主身上，这是合理的处理方式。

按照民权法第七篇，对员工宗教身份的侮辱性评论与针对种族或性别作出的类似评论相似。在一个早先的案件中，一名监督人称一名员工是“犹太小子”、“犹太混球”、“杀死基督的人”和“受上帝诅咒的犹太人”⁽²⁵⁾。这些侮辱性的评论从有敌意的态度出发，无疑不受这名听众欢迎。将这些言论视为认定存在敌意环境的理由，这是非常简单明了的结论。⁽²⁶⁾虽然侮辱性的语言或其他行为没有提到宗教，但是它们目的就是侮辱一名员工且考虑了该员工的宗教信念，以上结论同样适用。在一个州法院判决的案件中，一些同事故意搓弄他们的生殖器，因为他们知道，对于那名提出申诉的员工来说这种行为在宗教上具有侮辱性。⁽²⁷⁾在另一个案件中，当一名员工对同事粗俗地谈论性话题的聊天内容提出宗教反对意见后，这些同事对该员工的妻子作出了色情评价。⁽²⁸⁾

在认为当事人的宗教背景会引起骚扰活动的观念中，后一个案件反映一类略微复杂的情况。芬尼莫尔是一名原教旨主义基督徒，他说其同事在他在场时互相赤裸裸地对彼此的妻子进行色情评论。他抱怨说这些交谈从他的宗教观来说具有侮辱性。同事们对他抱怨的反应是以其妻子为针对目标。下级法院判定这些同事的评论不具有宗教性，但是缅因州最高法院判定：“确定某个评论是否具有宗教性的标准不是判断该评论是否因为当事人的宗教信仰才会提出或不提出，而是因为当事人的宗教背景本身。”⁽²⁹⁾

法院作出支持芬尼莫尔的判决无疑是正确的。如果一名员工因为自己的宗教观点被挑选出来，而且恰恰因为其宗教背景他被一些评论深深地伤害了，即使这些评论本身不具有宗教性，他也同样因为宗教原因受到了骚扰。但是该法院的确切“标准”并不精确，而且还存在瑕疵。如果人们在认定事实的过程中发现，即使芬尼莫尔提出了非宗教反对意见，这些人还是会作出类似举动，在这种场合应当如何适用该标准呢？⁽³⁰⁾因此雇主也许会提出，同事们的评论并不是因为芬尼莫尔的宗教背景而作出的；但是芬尼莫尔可以回答说，如果不是因为他自己的宗教观，他不会对同事们的谈话发牢骚，因此同事们的评论的确是因为他的宗教背景才产生的。尽管该法院的一般标准从这一点上说是含糊不清的，但只要同事们的嘲弄是建立在芬尼莫尔的抱怨基础上，而且他们还知道他的抱怨有着宗教原因，那么此时就存在宗教骚扰行为。

当人们交流的是严肃思想时，民权法第七篇规定的骚扰情况将面对最主要的复杂情况。其中的一个例子是，有人对一名员工的宗教背景作出了相当具有批判性的评论，但是其中并无人身攻击的意思——“我很喜欢你，但我很遗憾你是一名罗马天主教徒。教宗是反耶稣的，所有不改宗的罗马天主教徒都注定要下地狱。”尽管发言人并没有侮辱谁的意思，但听到这番话的人还是会认为这种评论是把她放在二等人或低人一等的位置上。⁽³¹⁾另一个与之相关的问题是劝说改宗的活动，它并没有直接批评任何人的宗教信仰，但是如果它不停地进行的话会让人非常心烦，因此创造一种存在敌意的环境。

相对于种族、性别和国家出身的言论，令人不悦的神学主张和不断劝说改宗的行为会带来独特的复杂情况，发言人在发表这些言论时完全是抱着促进听众宗教福祉的目的。而且发言人本身也许享受民权法第七篇规定的制定法妥协权利要求。因此，听众要求不被骚扰的权利直接与发言人自由表达观点的权利相冲突。在我建议应当作出一些限制的场合，解释联邦立法和类似的州法的各种判决大都发现存在需要承担责任的情况。

最简单的情况涉及雇主言论。在梅尔特伯克诉劳动与统计局一案中⁽³²⁾，一家小油漆公司唯一的所有人不断表示自己的基督教信仰，鼓励员工上教堂还因为员工的恶行严厉批评他。按照该州的这个行政机关的规定，建立在宗教基础上的骚扰行为包括具有宗教性的口头行为，而且这些口头行为带来了存在敌意的工作环境。俄勒冈州最高法院判定该规定基本上是适当的，而且它适用于本案的情况；员工没有宗教信仰的事实并不会剥夺他免受歧视对待的保护。但是，只有在雇主意识到自己的行为会带来损害性效果时该规范才可被适用；因为梅尔特伯克的下属员工并没有告诉他不停地祈祷对其造成了干扰，适用该规定的前提条件并没有被满足。⁽³³⁾要求雇主知道或被告知（他也许被告知了相关意见但是却不相信）此类劝说改宗的行为存在这种消极后果，这是规定责任存在的恰当前提条件。⁽³⁴⁾

在布朗运输公司诉州案⁽³⁵⁾中同样涉及雇主言论。州的下级法院判定，薪水支票上的圣经诗篇片断和公司内部通讯简报中的基督教内容足以支持人际关系委员会认定雇主骚扰了索弗（Soffer），一名犹太员工的判断。⁽³⁶⁾索弗作证说，这些宗教信息使自己担心饭碗不保，而且他相信员工想升入上级管理层需要成为基督徒。

阻止基督教信息的传播并不能保证雇主在招聘和晋升中不会歧视非基督徒。行政机关和法院在解释民权法第七篇和类似州法时应当要求雇主在传递宗教信息时要向员工保证他不会从事歧视行为，但是这些法律不能被解释为禁止雇主发布任何宗教信息。如果对这些法律作出这种解释，那么雇主将可以传播各种具有争议的思想（除了种族主义、性别歧视和排外的思想），但就是不能传播宗教观点。在布朗运输公司案中，法院认为向所有员工发布的普通消息可以构成宗教骚扰，这种结论本身是正确的，但具体到本案的言论，它们并不足以使一位理性的员工感到工作环境存在敌意或具有侮辱性。⁽³⁷⁾

在一个涉及政府监督人的案件中，文特斯诉德尔菲市案⁽³⁸⁾，一名电台发射操作员声称，老板对她发表了各种宗教言论，批评她过着有罪恶的生活，与其继续这样的生活还不如去自杀，而且还暗示如果她不按照神的规定生活就会被“卖”掉，在没有服从老板要求的情况下，她被解雇了。法院认定这名老板以文特斯声称的具有强制性的方式行事，因此尽管她没有提出申诉，法院还是认为宪法宗教活动自由和立教条款赋予她的各种权利受到了侵害。⁽³⁹⁾法院正确地认定，该监督人的评论混合了交换条件和标准的敌意环境骚扰这两种骚扰形式。⁽⁴⁰⁾这名监督人拥有宪法第一修正案赋予的权利以表达其宗教观点，但是不能“要求他下属员工的行事方式和生活符合他认为的‘上帝规则之书’的要求”⁽⁴¹⁾。

在对有关骚扰的基本法律规定和一些代表性的案件进行调查以后，我们需要考虑四个普遍问题：（1）如果某种权利要求被当做一种反骚扰权利要求，而不是普通的反歧视和妥协权利要求，它的确切意义是什么？（2）在分析宗教骚扰问题时，宗教性的定义是什么？（3）在面对骚扰指控时，雇主和同事的宗教言论是否能相对其他言论占据更有利的地位？（4）在处理真诚言论和感受到的侮辱时，人们应当如何理解法律的各种规定？

（一）骚扰、一般歧视或妥协要求

有时人们很难判断提出的权利要求属于何种形式或者应当支持何种形式的权利要求。如果老板规定了强制性基督教集会，一名犹太人员工也许会提出这种规定创造了一种敌意环境，或者她应当获得妥协对待以免于参加这些会议，或者老板正在从事反非基督徒的一般歧视活动。这三种性质的区别看上去像是法律无事生非的结果；毕竟，关键问题难道不是员工是否必须参加这些集会吗？

但是，正如上一章所解释的，在员工必须证明的不同情况和可以赋予的各种正确救济间存在显著差别。只有当这种宗教会议让她觉得自己身处存在敌意的环境，而且一名理性的非基督徒（或理性的犹太人）会有这种感到被敌视的反应时，她才是受到了“骚扰”。为了获得妥协对待，她必须证明她有存在于其宗教信念或宗教身份基础上的反对意见。⁽⁴²⁾在没有证明妥协对待或反骚扰请求的前提条件得到满足的情况下，她同样能提出一般歧视的权利要求。针对一般歧视的普通救济是停止相关活动；对妥协要求来说，让提出申诉的员工不参加相关活动就够了；如果有些员工觉得自己受到了骚扰，这种救济也许同样足以满足其要求。

（二）何为“宗教”？

在第十八章我们考察了就业平等机会委员会的指导意见，该意见对宗教采用了一种非常宽泛的定义⁽⁴³⁾，它认为信奉程度与传统宗教观点相同的伦理信仰同样具有“宗教性”。我认为这种宗教概念从分析典型妥协要求的目的上说太过宽泛；在处理骚扰问题时这种定义同样显得非常笨拙。

我们可以设想有一名初出大学校门的毕业生决定调查伐木业的实际工作情况。没过多久她就向自己的同伴透露说，她认为人们不应染指原始森林。在伐木业社区中这种观点当然在政治上是错误的，她的监督人和同事都嘲弄了她的环境保护观点。如果这名毕业生对自己受到的侮辱性对待提出申诉，作为雇主的代表，他是否必须决定环保主义思想是否是她觉得自己负有宗教使命动因，而且也许他还要决定同事们是否意识到这一点？民权法第七篇的适用不能取决于这些不确定的判断。相对于妥协要求的情况，这种广义的宗教定义在骚扰问题中的错误更明显。

我们只有在能够发现一种更可取的替代方案时才可以完全拒绝就业平等机会委员会的方案。不过我们有一种以上更可取的替代方案；其中的一种方案是，法官从没有争议的宗教特征和典型例子出发决定具有争议的情况在多大程度上与前者类似，在第八章我对建议法院利用这种类比方法来定义宗教的方案进行了辩护。⁽⁴⁴⁾按照这种方案，许多良知伦理立场和相应的表达行为根据民权法第七篇的立法目的将不具有宗教性。⁽⁴⁵⁾

（三）宗教言论和其他言论

按照现行的法律规定，宗教言论是否应当相对于其他言论形式获得更多的保护，如果答案是肯定的话，这是否是一种恰当的规定？这是一个涉及多方面的问题，其中有一些我们已经在前面的章节考察过了。

一个重要的区分标准是政府雇主和私人雇主间的不同。政府本身无权发表宗教言论；如果这么做它将违反宪法立教条款。因为作为政府可以在大部分其他问题上表示立场，如体育锻炼对健康的好处，保护环境的正确性等，政府在发表宗教言论时拥有的权力相对于其他言论形式来说要少得多。但是，正如我们在第十八章讨论的总统指南规定时的情况一样，政府雇员在宗教言论上拥有的权利就像他们对（其他）公众关心的问题发表言论时拥有的权利一样广泛。⁽⁴⁶⁾

当我们转而考虑私人雇主时，我们需要考虑雇主和员工的言论自由权。在上一章我们提出雇主的宗教使命感应当获得同等对待，雇主在发表宗教言论时应当拥有他在发表其他言论时的相同权利。⁽⁴⁷⁾

员工拥有的发言权会带来进一步的复杂问题。当员工寻求妥协对待时，相对于发表其他言论的权利要求来说，发表宗教言论的权利要求将更有说服力，对前一类言论，法律并没有要求雇主需要对它们作出妥协。⁽⁴⁸⁾如果法律制度的目的是为了阻止歧视现象的发生、保证工作场所的平等和保护宗教活动，这种区分是可以获得辩护的。

因为民权法第七篇的缘故，当雇主考虑是不是要阻止骚扰性言论时，言论主题的相关性根据实际情况的不同而不大相同。一旦法律要求雇主禁止或限制员工言论，宪法将被牵涉在内；相对于宗教言论，在非宗教言论问题上国会不能要求雇主采取更多的禁止措施。因此，如果员工的非宗教言论会因为宗教原因（或其他被禁止的分类）带来骚扰后果，他将获得一般言论自由权利的保护。如果可以利用员工的言论自由权来反对骚扰指控，宗教言论应当获得与其他言论形式相同的保护。

（四）解决言论与宗教冒犯之间的冲突

对于如何按照民权法第七篇的规定解决言论和宗教冒犯之间的冲突，我的看法与我在哪些限制措施是可取的问题上的态度基本相似。正如我们已经看到的，因为其他员工的宗教背景而对其产生骚扰的言论有可能是也有可能不是宗教言论，而骚扰同事的宗教言论有可能是也有可能不是因为其宗教性⁽⁴⁹⁾；但是有相当一部分因为宗教原因而具有冒犯性的言论还是属于宗教言论。

绝大多数引起宗教骚扰后果的侮辱性言论与种族和性别歧视言论非常相似，这些言论几乎没有任何可取之处。尽管在这些言论的背后会隐含着一些默示的神学立场——一些咒骂犹太人的词语也许反映了上帝因为犹太人在耶稣之死中扮演的角色而会谴责他们的看法⁽⁵⁰⁾——如果发言人意识到她侮辱的对象位于她的听众之中，这些言论在工作环境中不值得获得保护。⁽⁵¹⁾

假如发言人以非侮辱性的方式和真诚的态度表达了宗教（或其他）信念，这是一些难以处理的问题。当同事的言论直接针对个人时，关键问题在于听众可以制止其不想听到的言论。⁽⁵²⁾发言人也许的确是真诚地想拯救她的听众，但是如果听众觉得自己受到了深深的冒犯，或者对这种言论感到非常恼怒，听众应当能够制止此类直接针对她的进一步言论。无人拥有对不情愿的听众发表评论的言论自由权。尽管有些员工也许会在是否要表明他们不想听到某些信息的问题上犹豫不决，尤其当发言人是其监督人时更是如此，但是雇主不能因为有些员工也许会被冒犯而限制各种真诚的言论。为了让反骚扰法对言论自由表示恰当的尊重，感到自己受冒犯的员工需要把自己的感受说出来。

间接的员工言论会带来最难以处理的问题。一名员工也许没有任何进行冒犯的意图，她发表的言论也没有针对任何特定同事，就像威尔逊的反堕胎徽章一样；或者她直接对一些没有反对意见的同事发表意见，但却被其他的确有反对意见的同事无意中听到了；或者她是对一群同事直接发表意见，其中只有部分人持反对意见。只要绝大部分听众没有感到自己受到了侮辱，而且发言人也遵守了最低程度的礼貌要求，人们应当认为民权法第七篇要求听众容忍这种言论。

就某些交流活动来说，单个活动也许可以得到宪法保护，但当这些活动相互结合在一起时会带来存在敌意的环境，这将是另一个复杂问题。⁽⁵³⁾借用托马斯·伯格的例子，单独的一个“基督保佑”的标志也许不会使非基督徒感到烦恼，但是如果在工作场所到处都是这种标志，他们的反应就会不一样了。⁽⁵⁴⁾最有利于言论保护的立场是，单个可被保护的行为不能累积成不能被保护的组合⁽⁵⁵⁾，但是我相信这是一种错误的处理方法。行为是否可以得到保护，这在一定程度上取决于政府在采取限制措施时获得的各种利益的强度，当这些行为增多时，这些利益也会随之增强。如果这些行为结合在一起时产生的危害足够大，它们将失去其在别的场合可以获得的保护。

如果某个个人或者某个群体反复作出具有侮辱性的行为，我们最容易看到这一点。如果坐在货车里的四名基督徒反复谈论说无神论者将下地狱，在另一名同事向他们解释为什么这种谈话会使他不快之后，这四名基督徒还是没有对他的情绪表示出足够的尊重。最开始的麻木现在变成了粗鲁和残忍。这些评论的性质发生了变化。

如果相互之间没有联系的个人采取了类似行为，这些行为的累积情况就更难以处理了。⁽⁵⁶⁾但是认为在这种情况下依然会存在累积是恰当的看法，这在一定程度上是因为作为个人的员工一般都会意识到其他员工行为的意义，因此单个行为的性质会受到行为人对他人行为认识的影响；但更重要的是，因为针对骚扰的救济是对未来行为的限制而不是处罚。如果有些员工的评论会让人不快，考虑到这些评论造成的损害，他们会被告知不能再这么做。

尽管因为一些类似的言论会对他人造成严重伤害，有些在其他情况下可以得到保护的言论会变得不再受保护，但是当行政官员和法官打算作出在其他情况下可以获得保护的言论现在应当受到限制的结论时，他们应当非常谨慎。宗教言论自由的价值不能轻易被抛弃。

将我的各种立场结合起来就会使我面临以下的批评：

无论你怎么强调要保护言论，法官和行政官员都会非常轻易地认定存在骚扰并施加过于偏激的救济措施。实质上，如果损害是由十五个相互独立的评论造成的，那些确定救济措施的官员将无法决定要允许哪些又禁止哪些行为，他们只能禁止所有的行为。而且，担心会面对骚扰指控的雇主也许会非常惬意地禁止所有结合在一起也许会产生骚扰效果的言论。适用你的灵活方法的最终结果将是过度限制宗教言论。因此，最合理的方法是不允许在其他情况下可以获得保护的言论累积成违反民权法第七篇要求的情况。⁽⁵⁷⁾

这种要求严格对待的方法，其理由建立在对雇主、行政官员和法官会作出的各种决定的现实认识上，这些理由的说服力取决于人们对那些并未反映在上诉意见中的各种行为的熟悉程度。在没有令人信服的证据证明我建议的方法不具有可行性的情况下，我不会同意当在其他情况下可以获得保护的言论结合在一起对持不同宗教观点和身份的当事人产生非常大的压力时，这些受害人却只能处于求助无门的境地。⁽⁵⁸⁾

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(1) 如果某段评论是向一个更广泛的听众作出的，但其目标却指向了特定宗教，这也属于正文中的“针对”的含义之内。

(2) 雇主不应根据身高或饮食习惯而骚扰员工，但是这两种情况和许多其他原因都不位于法律的规制范围内。

(3) 在这里我假定骚扰的其他构成条件已经得到了满足，而且我没有考虑言论或宗教活动利益会为在其他情况下构成骚扰的行为提供辩护理由的情况。

(4) 在这一方面，要求获得妥协对待的权利要求会有所不同。这取决于申诉人的宗教信仰或活动。

(5) 我这里的意思是说，该雇主因为她是罗马天主教徒而把她挑出来，而不是因为这名雇主想与有可能反对同性婚姻的人交谈，且他认为由于这名员工是罗马天主教徒因此属于这样的人。

(6) 对提倡同性恋权利的言论她觉得非常不舒服，但是她没有将自己的不满与她的宗教信念或身份联系起来。

(7) 不过有人也会提出，即使对员工进行挑选和觉得被侮辱的情绪与宗教无关——例如，如果雇主对所有的员工都规定了强制宗教活动，但是有些员工认为这是在浪费时间——这种情况下的骚扰也应被当做类似于其他歧视活动的行为。

(8) 有些员工也许会因为宗教原因反对这些信息；一名和平主义者也许会因为宗教原因反对支持战争的信息，一名耶和华见证人成员因为宗教信念反对输血，他也许会反对被强迫倾听呼吁献血的发言。

(9) 在我曾经举的各种例子中，相对于宗教使命来说，其他使命也许更具有时效性，但是一名雇主也许会抱有帮助穷人或保护环境这种长期目标。

(10) 如果雇主不能从事种族主义或性别歧视的活动，当他们无限制地同意这些活动时，他们也破坏了对自己的非歧视要求，并且会带来不健康的倾向，即使那些信奉种族主义或性别歧视理论的雇主在招聘活动中接受非歧视原则，这还是会带来前面的这种问题。(www.daowen.com)

(11) 而且，尽管大部分种族主义和性别歧视的言论都会强化白人和男性的统治地位，见J．M．鲍尔金：“言论自由与敌意环境”，《哥伦比亚法律评论》第99卷第2295页、第2308页、第2315页，1999年版［J.M.Balkin，“Free Speech and Hostile Environments，”99 Columbia Law Review 2295，2308，2315（1999）］，尽管不是绝大多数，但大部分宗教言论都不会强化占主导地位的宗教观点的统治地位（如果我们不将福音派基督徒的劝说皈依行为算作反映基督徒内部主导观点的行为，而且不考虑狭隘的地方性情况，在这些场合大部分工作场所的宗教言论也许都会强化当地社区的宗教观点）。

(12) 如果有关工作决定是由下属监督人或同组员工共同作出的，对这种情况又当如何处理呢？雇主也许安排有绝大部分员工都会出席的宗教会议时。会不会有这样一种可能，出席活动的员工间会发展出一种排斥那些不参加该会议的员工的纽带？出席人认为非出席人是外人的感觉会影响到前者对后者的评价；即使老板曾说过工作决定不应建立在宗教的基础上，他们同样会觉得非出席人与老板在宗教问题上格格不入。这种担心远非空穴来风，但是它还是不能成为禁止雇主发表宗教言论的充足理由。

(13) 这与员工不需要容忍种族和性别歧视言论的情况一样。

(14) 如果某名员工发表了宗教言论，但是他是根据宗教以外的原因挑选了自己的听众，当听众感到自己受冒犯时，她也没有将其与宗教联系在一起，这种言论很有可能不会被视作宗教骚扰。但是，如果发言人声称自己的宗教言论应当获得妥协对待，听众的反应还是会有重要意义。在这种情况下，正如我在上一章谈到反堕胎徽章时进行的解释一样，无论听众的反应是否具有宗教性，这种反应的强烈程度还是具有相关性的。

(15) 另一种可能性是，这些言论针对的是普通受众，例如工作场所的徽章或传单，发言人的目的恰恰是影响那些与自己宗教观点不同的人。而在这些受众中的确有许多人反对这些信息。例如，在一个工作单位中有88名基督徒和12名犹太员工；有人招贴了犹太人归主协会的告示，它直接针对这12名犹太员工，对他们大部分人来说这都具有侮辱性。这种言论直接针对员工中的某个小群体，如果在这个小群体中的大部分人都对这种言论表示反对的话，应当将其视作不受欢迎的言论，尤其是当这番言论有可能影响到没有通过其他方式表示反对意见的犹太人时更是如此。

某些言论针对的是一个群体，不过其目的恰恰是激怒那些具有特定宗教观点的个人。因此，三名员工有可能恰恰是为了激怒第四名同事而在他们的交谈中使用了一些粗鲁的表达方式，第四名同事的宗教信仰使得这番言论对其具有深深的冒犯性。

(16) 但是非常关键的是，我假定他们在谈论重生需要时并没有针对这第五名同事，而且即使他不在场，这四位员工也会这么做。

(17) 政府官员也许会假定，非常粗鲁的发言人的目的就是想将自己的言论针对那些其评论冒犯的听众，或者，政府官员也许会说，没有满足最低程度礼貌要求的言论会被当做使自己的评论有所指的情况，无论发言人的实际意图如何。

(18) 但是雇主和同事都没有必要因为一名情绪敏感的同事的感受而调整自己的行为；不过如果有人因为这名员工的敏感情绪而有意针对她的话，他应当以他可以想到的该员工的反应来规范自己的行为。

(19) 伯林顿工业公司诉埃勒斯，《美国判例报道》第524卷第742页、第754页，1998年版［Burlington Industries v．Ellerth，524 U.S．742，754（1998）］。

(20) 同上；法拉荷诉伯克莱屯市，《美国判例报道》第524卷第775页，1998年版［Faraher v．City of Boca Raton，524 U.S．775（1998）］。

(21) 《美国判例报道》第524卷第765页（埃勒斯案）、第807页（法拉荷案）［524 U.S.at 765（Ellerth），at 807（Faragher）］。

(22) 最高法院担心的一部分问题是在交换条件和其他骚扰行为间想划定界限并非易事，而且一旦划定了这样的界限，申诉人的律师会有动机将更种评论定性为交换条件。《美国判例报道》第524卷第752—753页（埃勒斯案）。

(23) 也就是说，如果这名员工为了获得她本可获得的晋升机会而不得不发生某种性行为或改变她表现出来的宗教信仰，她已经因为过错行为而受到了伤害。

(24) 仅有一次的严重威胁本身是否“构成工作条件或环境上的威胁”，最高法院并没有对这个问题给出明确的答案。《美国判例报道》第524卷第754页（埃勒斯案）。托马斯·伯格在“工作场所的宗教言论：骚扰或受保护言论？”一文中，《哈佛法律与公共政策杂志》第22卷第959页、第968—969页，1989年版［Thomas Berg，“Religious Speech in the Workplace：Harassment or Protected Speech？”22 Harvard Journal of Law and Public Policy 959，968-69（1989）］，对法院处理未实现的交换条件威胁的方式上持批评意见，不过他提出单次威胁也有可能足以创造敌意环境。如果最高法院的确是这样裁判的，埃勒斯案的判决对监督人威胁问题的实际影响就非常有限了，但是这种方法对概念的处理依然是无法令人完全满意的。为了成功提出存在敌意环境的申诉，申诉人必须证明她觉得工作氛围非常具有敌意。人们可以在不需要主张任何主观感受方面的理由就可以直接提出反歧视权利要求。从理论上说，员工也许会在没有感到工作环境存在严重敌意的情况下不得不屈服于一些交换条件威胁。

(25) 康普顿诉博登有限公司，《联邦判例补充报道》第424卷第157页，联邦南俄亥俄地区法院1976年判决［Compton v．Borden，Inc．424 F．Supp．157（S.D.Ohio 1976）］。有一个州的法院判定，如果监督人作出了反天主教的评论，而且雇主容忍这些评论，它构成被禁止的骚扰行为，沃恩诉交流处理有限公司，《美国西北区判例汇编》（第二辑）第459卷第627页，爱荷华州最高法院1990年判决［Vaughn v．AC Processing，Inc.，459 N.W．2d 627（Ia．1990）］。

(26) 有人也许会对宪法第一修正案保护的言论范围持有非常广义的认识，因此他会将工作环境中的这些评论包括在内，但是这样一来他实际上会反对任何有关言论会创造敌意环境的观念。

(27) 戈尔登诉G．B．戈德曼纸业公司，《韦思特判例汇编》第199卷第157385页，联邦东宾夕法尼亚地区法院1991年8月8日判决［Golden v．G.B．Goldman Paper Co.，199 WL 157385（E.D.Pa．Aug．8，1991）］。

(28) 芬尼莫尔诉伯格水力发电公司，《大西洋判例汇编》（第二辑）第645卷第15页，缅因州最高法院1994年判决［Finnemore v．Burger Hydro-Electric Co.，645 A.2d 15（Me．1994）］。

(29) 同上，第17页。

(30) 我们可以想象一些认定事实的人们在听到这些同事的证词后会得出以下结论。这些同事知道芬尼莫尔是因为他们的评论而受到了冒犯，而且因为芬尼莫尔这么说了，他们也知道他是因为宗教原因而感到自己受到了冒犯，但是这些同事认为芬尼莫尔的整个态度就是荒唐的。这些同事觉得一个真正的男人会放纵于粗俗的幽默，对此说三道四的人都是可恶的家伙，活该被捉弄，除非他改变自己的态度或从这份工作上滚蛋。

(31) 在一个有关宗教在人们生活中位置的会议上，有一位犹太作家对犹太人不能获得拯救（除非他们改宗）的评论表示了强烈不满，他认为这些评论使他和其他犹太人受到了贬低，这名犹太作家的发言给我留下了非常深刻的印象。

(32) 《太平洋判例报道》（第二辑）第903卷第351页，俄勒冈州最高法院1995年判决［Meltebeke v．Bureau of Labor and Statistics，903 P.2d 351（Ore．1995）］。

(33) 法院依据俄勒冈州宪法宗教活动自由条款考虑了该规定和它的适用范围。

(34) 如果涉案言论是因为一名员工的宗教背景而故意侮辱她，这种要求将不适用。

(35) 《大西洋判例报道》（第二辑）第578卷第555页，宾夕法尼亚州最高法院1990年判决［Brown Transport Corp．v．Commonwealth，578 A.2d 555（Pa．Cmwlth．1990）］。

(36) 同上，第562页。有人也许会认为这一结论只是附带意见。法院同样认定索弗应当获得妥协对待，他被解雇也是因为他提出的申诉。

(37) 也许索弗应当有权享受某些妥协，例如获得没有宗教信息的薪水支票，而且布朗运输公司因为索弗提出的申诉就解雇了他也许是错误的做法；但是认定存在骚扰行为的结论实在太过突兀。

与强制宗教会议比起来，这是一种温和得多的宗教表达行为，但是汤利公司案中的法院却没有认为前者属于民权法第七篇禁止的言论形式。我在第十八章曾经提出这种结论是错误的。在汤利公司案中，尽管作为无神论者的当事人在提出免于参加会议的妥协对待的请求时，他的要求非常类似于认为自己受到了骚扰的声明，但是法院并没有考虑针对骚扰的权利要求。

(38) 《联邦判例报道》（第三辑）第123卷第956页，第七巡回上诉法院1997年判决［Venters v．Delphi，123 F.3d 956（7th Cir．1997）］。

(39) 她“按照宪法宗教活动自由条款有权在无需被迫将自己置于监督人宗教审查下的环境中为德尔菲市工作。”同上，第971页。当然，这种宪法权利要求无法针对一名私人雇主提出。

(40) 见艾琳·戈德史密斯：“上帝的房间还是法律的房间”，《耶鲁法律杂志》第108卷第1433页，1999年版［Eileen Goldsmith，“God's House，or the Law's，”108 Yale Law Journal 1433（1999）］。

(41) 文特斯案，前注〔28〕，第977页。

(42) 她可以在未感受到敌意环境的情况下拥有获得妥协对待的权利，而且人们也可以想见，有些人会在没有宗教信仰或宗教活动方面的理由反对参加这些会议的情况下认为自己体会到了敌意环境。

(43) 该指导意见的导言称：“该指导意见并没有将对宗教活动的定义限于一神教概念或传统宗教信仰。该定义同样包括道德和伦理信仰。按照该指导意见，某个信仰具有宗教性并不是因为有宗教组织承认该信仰，而是因为当事人以真诚的态度信奉此种信仰，其信奉的强烈程度与对传统宗教观点的信奉程度相同。”

(44) 另见，肯特·格里纳沃尔特：“宗教的宪法概念”，《加利福尼亚法律评论》第72卷第753页，1984年版；“法官对宗教不敢问的五个问题”，载南希·L ．罗森布拉姆编，《公民义务和信仰要求》第196页、第206—224页，普林斯顿：普林斯顿大学出版社，2000年版［Kent Greenawalt，“The Constitutional Concept of Religion，”72 California Law Review 753（1984），“Five Questions About Religion Judges Are Afraid to Ask，”in Nancy L．Rosenblum，ed.，Obligations of Citizenship and Demands of Faith 196，206-24（Princeton：Princeton University Press，2000）］。

(45) 但是，有人也许会提出需要由雇主来首先适用这些法律规定，按照民权法第七篇的要求人们需要一种更简单的方法。

(46) 但是，当政府雇员看上去是在代表政府说话时，他们不能发表宗教言论，而且他们也不能从事宗教骚扰行为。（非宗教言论也会因为宗教原因产生骚扰，但是宗教言论更有可能带来这样的后果。）

(47) 人们也许会合情合理地提出，至少大企业的雇主没有言论自由权，而且为了促进工作场所中的宗教平等，大雇主（或者股份主要由公众掌握的大企业的雇主）应当被视作政府单位。目前的法律规定并没有区分大雇主和小雇主，而且我也倾向于认为不应作出这种区分；但是在解决特定案件的过程中应当考虑企业的规模和公众的所有权。

(48) 发表宗教言论的员工受到了民权法第七篇的直接保护。

(49) 因此，在芬尼莫尔案中，法院判定对一名员工妻子赤裸裸的色情评论因为该员工的宗教背景会产生骚扰效果；在威尔逊案中，法院认为一名女士因为宗教动机而佩戴的反堕胎徽章属于宗教言论，但是同时也认为，其他员工觉得自己受到干扰的原因没有必要必须与他们的宗教动机存在联系。

(50) 按照新约的描述，耶稣是被罗马人处死的，但是也得到了一些犹太领导人的怂恿。

(51) 有一名学者提出了相反观点，他对保护工作场所言论自由的重要性进行了最强有力的辩护，见尤金·沃诺科：“言论自由与工作场所骚扰”，《加利福尼亚大学洛杉矶分校法律评论》第39卷第1791页、第1812—1814页，1992年版［Eugene Volokh，“Freedom of Speech and Workplace Harassment，”39 UCLA Law Review 1791，1812-14（1992）］。

(52) 例如参见，肯特·格里纳沃尔特：《战斗的语言》第86—91页，普林斯顿：普林斯顿大学出版社1995年版［Kent Greenawalt，Fighting Words 86-91（Princeton：Princeton University Press，1995）］；伯格，前注〔24〕，第985—986页；沃诺科，前注〔51〕，第1863—1867页。我的意思不是说，在与制定法的歧视分类没有联系时，目前的法律也给予了员工制止这种言论的权利。我的意思只不过是说，雇主可以提供这种保护，而且如果法律要求雇主这么做时，它也没有违反宪法第一修正案。

(53) 如果某些评论本身是可以得到保护的，但是它们却可以证明不能得到保护行为的重要性，或者会增强一些不能得到保护的行为的实质影响力，我认为这些评论可以作为证明敌意环境存在的证据。见格里纳沃尔特，前注〔52〕，第95—96页。

(54) 伯格，前注〔24〕，第991页。人们不能说，因为雇主自己可以不受拘束地限制员工的言论，因此这些单位的行为不能得到保护。如果政府的禁止性规定在雇主对这些言论的反应中发挥作用，宪法将被牵涉其中。

(55) 见沃诺科，前注〔51〕，第1812—1816页。

(56) 见伯格，前注〔24〕，第992—993页，他区分了相同个人和多个没有联系的个人的行为的累积情况。

(57) 这些都是我自己的话，但我想它们反映了支持沃诺科的立场的各种理由。例如参见，尤金·沃诺科：“‘敌意工作环境’骚扰法限制的是什么？”，《乔治敦法律杂志》第85卷第627页、第638—646页，1997年版［Eugene Volokh，“What Does ‘Hostile Work Environment’ Harassment Law Restrict？”85 Georgetown Law Journal 627，638-46（1997）］，以及“提前考虑言论自由和敌意工作环境骚扰”，《伯克利就业与劳动法杂志》第17卷第305页、第310—312页，1996年版［“Thinking Ahead About Freedom of Speech and Hostile Work Environment Harassment，”17 Berkeley Journal of Employment and Labor Law 305，310-12（1996）］。另见沃诺科前注〔51〕文，第1809—1812页。

(58) 我在前文提出，“在认定存在敌意环境时不能完全或主要以被保护的评论为依据”，在这里我的立场有所改变。格里纳沃尔特，前注〔52〕，第95页。在那里我没有直接讨论单个可以得到保护的评论结合在一起将不受保护的可能性，但是我在前文中写下的文字暗示了这种处理方案是不恰当的。