何为民权法第七篇定义的“宗教”呢？该问题在现实中的重要性被哈迪森案的判决冲淡了许多，哈迪森案极大降低了雇主负担，即使涉案信仰或活动具有宗教性。1980年前，许多法院认为权利要求应当建立在制度化的宗教基础上，而其他一些法院根据美国诉西格⁽¹⁰⁹⁾和韦尔什诉美国⁽¹¹⁰⁾的判决裁定，在当事人个人“事务安排”中具有宗教性且被真诚信奉的信仰足以成为主张各种权利要求的基础。⁽¹¹¹⁾

1980年，《就业平等机会委员会对宗教歧视的指导意见》以非常果断的态度接受了宽泛定义宗教的思想。该指导意见的导言说：

该指导意见并没有将对宗教活动的定义限于一神教概念或传统宗教信仰。该定义同样包括道德和伦理信仰。按照该指导意见，某个信仰具有宗教性并不是因为有宗教组织承认该信仰，而是因为当事人以真诚的态度信奉此种信仰，其信奉的强烈程度与对传统宗教观点的信奉程度相同。⁽¹¹²⁾

这段话虽然看上去很开明，但在何为合格的道德或伦理信仰的问题上，它的处理方式还是极度含糊不清的。假设有一名员工抱有他不能从事某种特定行为的良知信仰，例如一名拒绝制造武器，因此希望调换工作岗位的世俗和平主义者，其伦理信仰的强烈程度也许会与传统宗教信仰的强烈程度相同。如果该员工的雇主可以非常容易地进行这种工作调换，按照就业平等机会委员会的指导意见，他必须作出这种妥协。但是如果员工强烈的伦理感并没有达到良知反战意见的程度，对于这种情况又应当如何处理呢？某名员工经常被要求出差，但她觉得自己有着强烈的责任与家人待在一起。她提出了调到另一个不需要出差的部门的“妥协”请求。该制定法在这里可以被适用吗？从广义上说，几乎所有建立在家庭需要上的请求都具有伦理性。如果认为所有建立在强烈伦理感之上的请求都具有“宗教性”，这很有可能使该制定法的适用范围过大，并让官员很难判断何时会出现越过“宗教”界限的情况。⁽¹¹³⁾

该指导意见的另一个麻烦之处在于言论问题。很少会有员工对工作提出不具有（传统意义上的）宗教性的特殊条件要求，例如要求在星期六休息或蓄须⁽¹¹⁴⁾；更多的员工也许会觉得作为事关良知的问题，他们需要与同事讨论自己关心的问题。如果按照民权法第七篇的规定，从伦理感上觉得自己有义务发言的情况有资格获得妥协对待的话，更多既没有明显宗教性也未受传统宗教信仰驱使的言论将会得到保护。因此，如果某位当事人首要关心的问题是保护环境，虽然他没有什么传统宗教信仰，他依然可以让自己保护环境的倡议获得妥协对待。

这种扩张适用的做法会带来许多问题。如果某位员工希望谈论个人或公众非常关心的话题，制定法对她的保护是否取决于她是否在良知上觉得有义务这么做？这将会是一件非常困难的调查工作，并且会使某种思想的死板追随者（这些人很有可能感到有义务这么做）相对于那些对生活拥有更细腻看法的人们获得更多的保护。如果这种保护将扩大到所有认为自己的言论从某种伦理视角出发具有高度必要性的发言人之上，该标准实质上是无法执行的。

如果人们认为在面对私人雇主时，员工应当拥有普遍的言论自由权，他们对这种发展情况也许会抱一种肯定的态度。非常宽泛的宗教言论观念会朝着这个方向迈上一大步。但在一个要求对宗教言论作出妥协，可是其他言论却不会获得这种待遇的制度中，对宗教言论定义的这种扩张是不受欢迎而且也是站不住脚的。就业机会平等委员会看上去还没有意识对宗教外延慷慨扩张的广泛后果。⁽¹¹⁵⁾

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(1) 除了有关奴隶制和强制奴役的规定，联邦宪法并没有对私人当事人或组织进行规制，典型的州宪在这个问题上作出了类似的处理。

(2) 限制措施可以采取直接要求的形式，或是采取授予政府合同时要求满足各种条件的方式。我没有单独讨论根据何种条件可以授予政府合同的问题。

(3) 如果雇主只是出于自己的意愿禁止宗教言论，联邦宪法不会卷入其中，但是一旦政府坚持要求雇主这么做，政府的行为就违宪了。

(4) 在这一节我没有引用实际的法律规定和对它们的解释，不过我利用了一些立法分类来组织问题，并从我接下来分析的案件中提取了一些例子。

(5) 宗教言论同样会带来言论自由问题。雇主的宗教言论相对于其他言论是否应享有更多的特权，这是一个非常复杂的问题，我会在下文讨论这个问题。

(6) 威尔逊诉美国西部通信公司，《联邦判例报道》（第三辑）第58卷第1337页，第八巡回上诉法院1995年判决［Wilson v．U.S．West Communications，58 F.3d 1337（8th Cir．1995）］。反对堕胎选择自由的理由一般都与宗教有关，因此人们可以认为这种徽章从其表面意义上说具有隐含的宗教信息。如果人们将隐含的宗教信息纳入考虑范围，具有宗教内容的言论和受宗教动机驱使非宗教的言论间的区别将会淡化。

(7) 同上，第1339页。

(8) 一个人的劝说皈依活动对另一个人来说也许是渎神行为或带有严重的宗教冒犯性。但是令人不快的情况并不需要建立在宗教的基础上。人们在面对胎儿照片或不停地听到劝说皈依的言论时，他也许会因为宗教信念以外的原因感到不快。

(9) 正如第三章指出的，这种歧视否定了被排斥的宗教组织成员的宗教活动自由，而且将那些受到偏向的宗教建立为官教。

(10) 在人们可以得出一般结论的范围内说，相对于从种族出发的歧视行为，人们更易于从性别积极区别对待行为中区别出消极情绪来。

(11) 希望只与宗教信仰相同的人们一起工作的愿望看起来并不坏，即使它看起来不大好，但相对于希望只与其种族或性别相同的人们工作的愿望来说，它也要好得多。在一些基于民族和国家身份的歧视问题上，人们也许可以得出类似的结论——一名希望被波兰裔雇员包围的波兰裔美国人雇主，他的愿望本身并没有什么可以反对之处。

(12) 我把对积极妥协的讨论留在了最后一章。骚扰问题在下一章进行了讨论。

(13) 尽管不能采取政府禁令的形式，但有些问题可以由雇主和雇员协会的协议来决定。

(14) 理查德·爱泼斯坦：《被禁止的理由：反就业歧视法案件》，坎布里奇：哈佛大学出版社，1992年版［Richard Epstein，Forbidden Grounds：The Case Against Employment Discrimination Laws（Cambridge：Harvard University Press，1992）］。

(15) 这一现象可以通过向就业公平执法机构提出申诉的数量得到证明。这些数字当然不会证明宗教歧视发生的机会较少。宗教歧视情况也许没有那么突出，或者那些受到伤害的个人更倾向于不去申诉。

(16) 辛西娅·埃斯特兰德：《共同工作：工作场所的纽带是如何强化一个多元化的民主社会的》，牛津：牛津大学出版社2003年版［Cynthia Estlund，Working Together：How Workplace Bonds Strengthen a Diverse Democracy（Oxford：Oxford University Press，2003）］。

(17) 小雇主拥有这种自由的可能性与政府作为雇主时是否可以这么做并无直接关系，但是如果涉及密切的个人关系的问题，人们可以提出类似的主张。也许当一个官员希望雇用一个分身，例如会不断与她发生接触的个人助手，她也许可以利用在其他情况上属于不当条件的要求来进行区别对待。在这种看法背后的思想是，上级领导需要和她的助手愉快工作，而这种愉快的工作氛围在一定程度上会受到宗教和民族背景的影响（当然，愉快的工作环境也许同样会被种族或性别因素所决定，但是人们可以合理地认为这种关联性应当受到更多的质疑）。实际上，挑选个人助手的理由含糊不清且充满主观性，要想证明歧视的存在是非常困难的（但是随着时间的推移，各种证据能够逐渐累积起来——例如联邦最高法院的法律书记员）。政府官员完全有能力利用被禁止的理由；但是考虑到合法性的问题，在个人助手的问题上不能创设例外情况。

(18) 如果答案是肯定的话，一名福音基督徒雇主可以相对于犹太教徒或无神论者偏爱福音基督徒，但是不能相对犹太教徒而偏爱无神论者。

(19) 在肯塔基人权协会诉莱斯科制造与设计公司案中，《美国西南区判例报道》（第二辑）第736卷第361页，肯塔基上诉法院1987年判决［Kentucky Comm'n on Human Rights v．Lesco Mfg．and Design Co.，736 S.W．2d 361（Ky．Ct．App．1987）］，雇主希望他的雇员在圣诞节期间应答电话时说“圣诞快乐”。涉案雇员是一名耶和华见证人成员，他相信从原则上说人们不应当庆祝圣诞节。

(20) 麦克卢尔代表州诉体育与健康俱乐部有限公司，《美国西北区判例报道》（第二辑）第370卷第844页，明尼苏达州最高法院1985年判决［State by McClure v．Sports and Health Club，Inc.，370 N.W．2d 844（Minn．1985）］。托马斯·C．伯格对这种可能性有一个富有见地的讨论，“工作场所的宗教言论：骚扰还是受保护言论？”，《哈佛法律与公共政策杂志》第22卷第959页、第1003页，1999年版［Thomas C．Berg，“Religious Speech in the Workplace：Harassment or Protected Speech？”22 Harvard Journal of Law and Public Policy 959，1003（1999）］。该法律就像我们在第二十章看到的一样，的确允许宗教组织进行宗教区别对待。

(21) 欺诈会是人们担忧的一种现象；另一种令人担忧的现象是，有些带有歧视倾向的个人会对其附带的宗教使命感发展出一种真正的信念。

(22) 如果有位雇主说她希望在她的商业交易中，就像在她生活的其他部分一样过一种基督徒的生活，那么这种主张一般来说是不充分的。

(23) 当宗教与文化和民族出身混杂在一起时，想要具体说明一种主要的歧视原因只会是一种人为创造的结论。

(24) 我们在第八章讨论了更概括的宗教“定义”问题。

(25) 通过要求对宗教活动作出一定的妥协，主观动机与客观标准之间的对立问题能够在一定程度上获得解决，尽管不是彻底解决。

(26) 第701—18节。该法案适用于拥有超过25名雇员且其业务影响到州际贸易的各种雇主以及劳工组织。

(27) 第703（a）（1）（2）节。类似的限制适用于工会和培训、见习项目。第703（c）（d）节。

(28) 第703（e）节。

(29) 《纽约州行政法规》第292节（麦金尼2005年发布）［N.Y．Executive Law§292（McKinney 2005）］没有将雇员数小于四人的雇主包括在内；佛罗里达州制定法第760.02（2005）节［Fla.Sta.§760.02（2005）］的适用范围是雇员数超过十五人的雇主。

(30) 梅利特储蓄银行诉文森，《美国判例报道》第477卷第57页，1986年判决［Meritor Savings Bank v．Vinson，477 U.S．57（1986）］。

(31) 杜威诉雷诺兹金属公司，《联邦判例报道》（第二辑）第429卷第324页，1970年判决［Dewey v．Reynolds Metals Co.，429 F.2d 324（1970）］。联邦最高法院以对等多数维持了该判决，《美国判例报道》第402卷第689页，1971年判决［402 U.S.689（1971）］。一个由对等多数作出的维持判决不具有先例价值。这个案件在史蒂文·D．贾马的“对工作之中的宗教作出妥协：对民权法第七篇和宗教自由问题的一种原则性处理方法”一文中得到了讨论，《纽约法学院评论》第40卷第719页、第741—742页，1996年版［Steven D．Jamar，“Accommodating Religion at Work：A Principled Approach to Title VII and Religious Freedom，”40 New York Law School Review 719，741-42（1996）］。

(32) 第701（j）节。

(33) 无疑，这是对何为宗教的定义问题一种不完善的处理方法；某种活动并不会因为雇主不能对其做出妥协，其宗教性就会因此降低。

(34) 格里格斯诉杜克电力公司，《美国判例报道》第401卷第424页，1971年判决［Griggs v．Duke Power Co.，401 U.S．424（1971）］。1989年，联邦最高法院显著减少了可以根据该观点获得赔偿的机会。沃兹·科夫包装材料公司诉安东尼克，《美国判例报道》第490卷第642页，1989年判决［Wards Cove Packing Co．v．Antonic，490 U.S．642（1989）］。国会因此通过了一项制定法，将法案带回到它1989年前的立场上。《美国法典》第42卷第2000e 2（k）节［42 U.S.C．§2000e 2（k）］。这些发展过程在贾马前注〔31〕，第735—738页得到了讨论。他指出，相对于种族和性别问题，想在宗教问题中证明统计上的不平衡的存在是一件复杂得多的工作，因为主要宗教组织以及现在各种教派的子组织成员数量很少，因此无法判断劳动力群体中的宗教自然构成情况。同上，第794—795页。

(35) 见贾马，前注〔31〕，第744—745页。

(36) 明尼苏达州最高法院在一个案件判决书中写道：“在一个多元化的民主社会里，政府有责任保证它的所有公民都能拥有雇佣、晋升和保留工作岗位的平等机会，不需要克服人为且与是否能够胜任该工作无关的来自于性别、社会地位或信仰方面的障碍。”麦克卢尔案，前注〔20〕，第853页。

(37) 图里克诉荷兰餐饮住宿有限公司，《联邦判例补充报道》第849卷第544页，联邦西密歇根地区法院1994年判决［Turic v．Holland Hospitality，Inc.，849 F．Supp．544（W.D．Mich．1994）］。

(38) 同上，第551页。法院以布莱洛克诉金属贸易有限公司案为依据，《联邦判例报道》（第二辑）第775卷第703页，第六巡回上诉法院1985年判决，发回重审后被维持，《联邦判例报道》（第二辑）第833卷第1011页，第六巡回上诉法院1987年判决，拒发调卷令，《美国判例报道》第490卷第1064页，1989年判决［Blalock v．Metal Trades，Inc.，775 F.2d 703（6th Cir．1985），aff'd after remand，833 F.2d 1011（6th Cir．1987），cert．denied，490 U.S．1064（1989）］。在这个案件中，部分地因为雇员与雇主的宗教观点不同，因此该雇员被解雇。

(39) 人们也许会坚信雇主不能因为员工的私生活而解雇雇员，政府甚至应当禁止雇主这么做。我在正文中的评论假定雇主拥有很大的自由以根据他们选择的理由来解雇雇员。

(40) 劳拉·S．昂德库福勒：“基于宗教的歧视：对就业中价值中立尝试的考察”，《威廉与玛丽法律评论》第30卷第581页、第588—589页，1989年版［Laura S．Underkuffler，“Discrimination on the Basis of Religion：An Examination of Attempted Neutrality in Employment，”30 William & Mary Law Review 581，588-89（1989）］。

(41) 相同的分析也可以适用于工作之外、与雇员会如何履行其工作职责密切相关的行为。

(42) 同上，第605页。

(43) 我想到了类似于虐待家庭成员或经常严重醉酒或吸毒的行为。在麦克罗里诉地区快速医疗中心案中，《联邦判例补充报道》第635卷第975页，联邦西路易斯安那地区法院1986年判决［McCrory v．Rapides Regional Medicial Center，635 F．Supp．975（W.D．La．1986）］，法院允许因为存在与雇主宗教信仰冲突的通奸行为而开除员工的决定。

(44) 我没有讨论该员工的行为受到她宗教思想要求或鼓励的情况。对于该员工来说，她具有更强烈的理由主张她是因为其宗教信仰而被解雇的，至少她应当获得一定的妥协对待。见下注〔46〕。

(45) 见图里克案，前注〔37〕，第551页注〔5〕。

(46) 按照这种标准，因为员工只是喝了一点酒就开除他，很有可能构成宗教歧视。即使人们从世俗理由出发也会认为绝对的禁酒主义是受欢迎的，很少有人会认为喝一点酒在道德上就是罪大恶极的行为，除非他们有宗教理由。有个案件的判决认为一位过着同性恋生活的员工被开除的情况不属于宗教歧视，法院强调雇主并没有利用该员工的宗教信仰作为其决定的基础。佩德雷拉诉肯塔基浸礼会儿童之家有限公司，《联邦判例补充报道》（第二辑）第186卷第757页，联邦西肯塔基州地区法院2001年判决［Pedreira v．Kentucky Baptist Homes for Children，Inc.，186 F．Supp．2d 757（W.D．Ky．2001）］。另见霍尔诉浸礼会纪念健康看护集团，《联邦判例报道》（第三辑）第215卷第618页，第六巡回上诉法院2000年判决［Hall v．Baptist Memorial Health Care Corp.，215 F.3d 618（6th Cir．2000）］。按照这种判决原则，因为员工呷了一小口酒就将其开除不属于宗教歧视，即使雇主的动机无疑具有宗教性。

我要将我的观点说明得更清楚一些：我并不是建议说，如果其他雇主可以根据世俗理由获得类似判断，雇主就可以根据对员工宗教习惯的直接判断而对其作出不利对待。因为员工从事或未能践行某种特定的宗教活动而对其作出不利对待正属于因为员工的宗教信仰而对其进行歧视的情况，无论其他雇主是否能为类似的判断找到一种世俗理由。尽管这会使区分标准变得微妙，但如果雇主认为所有使用致幻类药品的行为都是不道德行为的话，他还是可以开除使用佩奥特的员工；如果他发现某位员工在星期天制造噪音、没能尊重社区的习惯，他也可以开除这名员工。但是，他不能因为这名员工是土著美国人教会的成员，或是没能在星期天上教堂就开除他。

(47) 《联邦判例报道》（第二辑）第859卷第610页，第九巡回上诉法院1988年判决［Equal Employment Opportunity Commission v．Townley Engineering and Manufacturing Company，859 F.2d 610（9th Cir．1988）］。

(48) 同上，第612页。

(49) 因为法院对强制宗教仪式的分析并不始终与对该员工提出的免于参加这些活动的要求的分析分开进行，所以法院对要求员工参加宗教仪式的规定的处理并不是非常清晰。

(50) 因此，地区法院命令雇主停止强制宗教仪式的做法是错误的。人们也许会认为该判决意见是在宣称，宪法第一修正案禁止民权法第七篇要求的行为——结束强制宗教仪式——但是人们可以通过一种更好的方式来解读判决意见，即考虑到宪法第一修正案，民权法第七篇并不要求停止强制宗教仪式。

(51) 他为员工的工作时间付钱这一事实没有什么意义。如果人们认为薪水是对履行了一系列义务的报酬，那么要求员工在礼拜日去他的教堂的雇主必须把薪水设得高到可以弥补在工作时间以外付出的时间的程度。实际上，看待工作条件不同的一种方式是，人们可以认为那些会在任何时间出席雇主所在教堂仪式的员工获得的实际工资更高。他们并不需要额外补偿，就能获得一笔横财。

(52) 劳拉·昂德库福勒提出了一种不同的结论，前注〔40〕，第613页。在批评价值中立的神话的同时，她强调指出“一个有效的反就业宗教歧视权利要求应当限于员工的宗教地位（宗教归属关系或宗教身份，或不具备这两种特征的情况）是雇主行动原因的情况”。因为汤利一家人希望所有的员工都去参加他们的宗教仪式，按照昂德库福勒建议的标准，他们并没有采取什么歧视行为。但是相对于强制性的明确宗教教义灌输活动来说，她的理由在从宗教理由出发的道德和业务判断上的说服力更强。见前注〔40〕—〔43〕以及相关正文。

(53) 一些作者认为，对无神论者来说，出席祷告仪式只是浪费时间，而没有侵犯他们的宗教观点。例如参见，戴维·L ．格雷戈里：“工作场所的宗教骚扰：对公平就业机会委员会提出的指导方针的分析”，《蒙大拿法律评论》第56卷第119页、第139页，1995年版［David L．Gregory，“Religious Harassment in the Workplace：An Analysis of the EEOC's Proposed Guidelines，”56 Montana Law Review 119，139（1995）］。但是这种观点没有考虑，如果该无神论者被强迫参加她认为没有现实基础的宗教仪式，这会以某种方式损害她良知的情况；但即使是“浪费时间”的反对意见也足以成为对一般歧视提出反对意见的理由。

(54) 按照哈里斯诉福克里夫特系统有限公司的判决意见，《美国判例报道》第510卷第17页、第21页，1993年判决［Harris v．Forklift Systems，Inc.，510 U.S．17，21（1993）］，只有在一个理性人会发现某种环境具有敌意或侮辱性，且受害人从主观上也感受到了工作环境的这种气氛中，相关行为才会构成骚扰情况。

(55) 当然，只有在雇主被要求作出妥协时才会对雇主带来公平问题。如果雇主可以自由地决定是否作出妥协，公平问题对他来说只是在决定采取何种行动时需要考虑的某个因素而已。对同事的公平问题表现为雇主是否可以自由地选择是否作出妥协，或是被要求作出妥协。

(56) 让资历更高的员工不用在星期六工作的实践也许是与工会签订的集体协议的组成部分。

(57) 但如果企业规模很小的话，雇主也许要打起精神来自己在星期六工作。

(58) 这与失业补助的情况不同，在失业补助问题上，负担是由雇主或纳税人共同承担。在妥协成本采取的是雇主经济支出形式的情况下，一种可能的解决方法是设立一个补偿作出妥协雇主的成本的基金，让雇主从这个基金中获得补偿。这种制度设计能够更广泛的分散妥协成本，而且这种做法已经存在于政府作为雇主需要以经济损失为代价作出妥协的情况中。

(59) 如果雇主拒绝雇用他需要对其作出妥协的人们，这一结果与他们没有妥协义务的情况基本相同，因为不能满足普通工作要求的人们同样不能得到这份工作。如果雇主拒绝聘用任何也许要对其作出妥协的应聘人，要求妥协的规定也许会伤害一些本可以获得工作的人们（如果不存在妥协规定，雇主也许会招聘这些人，并试着看看会不会出现宗教信仰和工作职责相冲突的情况）。(www.daowen.com)

(60) 举另一个例子，对一位要求员工不要遮盖头部的雇主来说，如果不存在顾客眼中严重的“合适”外表的问题，那么他应当允许锡克教徒佩戴头巾。

(61) 在这里我将明显具有宗教性与受到宗教信念触发的言论同时包括在内。

(62) 当然，如果仅仅因为某位员工发表了特定的宗教言论，雇主就对其作出不利处理，这将构成简单歧视。如果雇主禁止宗教言论，但却放任其他言论，这是在歧视具有宗教背景的员工。

(63) 在言论针对的是同事而非顾客时，这一观点就不那么有说服力了。

(64) 对有些人来说，在宗教仪式之外有关宗教话题的宗教言论本身并不属于宗教活动。对这些人来说，针对宗教活动的一般豁免将不适用于他们的宗教言论。

(65) 但是，集体劳动协议通常会规定一定范围的保护措施。

(66) 区分宗教和其他形式言论的做法会带来某种形式的内容歧视，为了通过宪法要求的检验，这种区分常常需要实质性的理由来为自己辩护。一般来说，言论自由原则不允许在不同类别的言论间有所倾向。不过如果法律的目标是与宗教歧视作斗争并试图为不同的宗教群体创造平等机会，宗教言论还是可以获得一定的保护。该问题可以部分地表现为非常不喜欢某位员工宗教背景的雇主也许会利用该员工的宗教言论开除她。但即使该雇主没有这种看法，那些持有传统宗教观点的雇主还是有可能对与其不同的宗教观点态度冷漠，这样就会使宗教异议人士或激进的福音派教徒发现自己的言论成为了遭受不利对待的原因。在这些情况中，这种程度的基于内容的区别对待是恰当的做法。

(67) 但是，这种要求在它取决于提出妥协要求的员工实际的宗教信念和情感这些方面是“主观的”。

(68) 第701（j）节。提到潜在雇员的情况明确说明雇主不能因为对方需要他作出妥协就拒绝雇用这个人。

(69) 《美国判例报道》第432卷第63页，1977年版［Trans World Airlines v．Hardison，432 U.S．63（1977）］。

(70) 民权法第七篇同时适用于工会和雇主。如果集体协商协议坚持要求雇主不作出受法律要求的妥协，该妥协在这一问题上将违法。同上，第79页。因此，如果某份协议禁止作出妥协，这种协议本身没有最终效力。最高法院也许认为，遵守标准的资历实践具有很高的价值，即使雇主自己制定了这些规则，违反它们同样会带来不正当负担。但是最高法院也有可能认为管理层与劳工达成的协议增加了遵守资历规定的重要性。根据民权法第七篇保护资历制度的用语，最高法院的确承认了永远不能要求雇主不得不背离“对真诚善意资历制度的普通适用方式”。同上，第82页。在认定妥协会带来不正当负担时，许多法院都对集体协商协议给予了相当大的重视。见马克·A．斯波格拉迪与斯塔西·L ．克特：“狮穴之中：宗教妥协与工作场所的骚扰”，《员工关系法律杂志》第25卷第4期第7页、第15页，2000年版［Mark A．Spognardi and Staci L．Ketay，“In the Lion's Den：Religious Accommodation and Harassment in the Workplace，”25 Employee Relations Law Journal，no．4，pp.7，15（2000）］。人们也许会认为与工会达成的协议会增加与协议条款不符的妥协活动的负担，这是一种合理的想法。尤其是当人们在揣摩雇主会如何认识自己的义务而不是法院会发布怎样的命令时，当集体协议是否违反法律的结论并不明朗时，人们不能要求雇主违反该协议，例如参见Getz v．Commonwealth，802 F.2d 72，75（3d Cir，1986）。

(71) 《美国判例报道》第479卷第60页，1986年判决［Ansonia Board of Educ．V．Philbrook，479 U.S．60（1986）］。

(72) 卡伦·恩格尔：“对中立的坚持：在执行民权法第七篇宗教妥协要求时的失败现象”，《得克萨斯法律评论》第76卷第312页、第392—406页，1997年版［Karen Engle，“The Persistence of Neutrality：The Failure of the Religious Accommodation Provision to Redeem Title VII，”76 Texas Law Review 312，392-406（1997）］。

(73) 例如参见，迈克丹尼尔诉埃塞克斯国际有限公司，《联邦判例报道》（第二辑）第571卷第338页，第六巡回上诉法院1978年判决［McDaniel v．Essex International，Inc.571 F．2d 338（6th Cir．1978）］。

(74) 见斯波格拉迪与克特前注〔70〕，第13—19页。

(75) 最严重的明显不连续的情况存在于与《宗教自由恢复法》发生关系的场合，《美国法典》第42篇第2000bb-1-2000bb-4节，2004年通过［42 U.S.C §2000bb-1-2000bb-4（2004）］，该法案在适用于联邦政府时被推定有效。该法案宣布，如果政府对当事人的宗教活动施加了实质负担，只有在它具有令人信服的利益且无法通过其他限制性更小的手段实现这种利益时它才能这么做。该法案令人信服的利益标准适用于政府作为雇主的场合，而且看上去比民权法第七篇的要求更严格，尽管立法史方面的资料说明《宗教自由恢复法》并没有影响民权法第七篇妥协要求的意图。维克兰·戴维·阿马尔：“州《宗教自由恢复法》与工作场所”，《加利福尼亚大学戴维斯分校法律评论》第32卷第513页、第526页，1999年版［Vikran David Amar，“State RFRAs and the Workplace，”32 UC Davis Law Review 513，526（1999）］。阿马尔在该文的第523—524页评论了“司法机关在宗教案件中经常出现的不认真情况”。另见悉尼·A．罗森兹威格：“恢复工作场所的宗教自由：民权法第七篇、《宗教自由恢复法》与宗教妥协”，《宾夕法尼亚大学法律评论》第144卷第2513页、第2526—2527页，1996年版［Sidney A．Rosenzweig，“Restoring Religious Freedom to the Workplace：Title VII，RFRA and Religious Accommodation，”144 University of Pennsylvania Law Review 2513，2526-27（1996）］。罗森斯威格指出，当雇主利用集体协商协议或制定法的规定作为拒绝妥协要求的理由时，《宗教自由恢复法》将影响该雇主的选择，即使它没有改变“最低程度”这一基本标准。同上，第2527—2528页、第2533—2535页。宪法宗教活动自由条款同样创造了一个类似的令人信服的利益标准，它在1990年联邦最高法院作出就业部诉史密斯案的判决前经常被适用，《美国判例报道》第494卷第872页。

(76) 见斯波格拉迪与克特前注〔70〕，第23页。该法院同样限制了可以利用资历制度反对妥协要求的范围。在以前的几届国会中也通过了类似的法案。

(77) 尽管《残疾美国人法》的有些相关条款在用词上与民权法第七篇类似，例如，前者要求雇主作出“合理妥协”，除非这会带来“不正当负担”，《美国法典》第42篇第12111（10）节［42 U．S．U § 12111（10）］使得这种辩护理由更难被利用。尽管联邦最高法院在哈迪森案中将民权法第七篇的不正当负担等同于超过最小成本的负担，但《残疾美国人法》的立法过程明确拒绝了这一标准。《众议院报告》第101—485号，第三部分，第40页，1990年版［H.R．Rpt．No．101-485，pt.3，at 40（1990）］。《残疾美国人法》自己将“不正当负担”定义为考虑到各种因素时会产生“重大困难或支出”的行为，这些因素包括但不限于：（1）妥协的性质与成本；（2）涉案单位的经营类型；（3）该单位的员工数量，以及更重要的（4）涉案单位的整体经济资源。《美国法典》第42篇第12111（10）节。因此，尽管妥协成本很高，但它只占涉案单位整体预算支出的很小一部分的话，雇主不能仅通过这一事实宣称存在不正当负担。《众议院报告》第101—485号，第三部分，第41页（H.R．Rpt．No．101-485，pt．3，at 41）。而且立法过程特别拒绝了一项“避风港”提案，该提案建议如果妥协成本超过了当事人工资的10％，这将构成法律上的不正当负担。同上。相反，对按照《残疾美国人法》属于“不正当负担”的判断需要建立在“个案分析”的基础上，这种分析过程需要认真考虑规定在《美国法典》第42篇第12111（10）节中的各种因素。《参议院报告》第101—116号，第32页，1990年版［S．Rpt．No．101-116，at 32（1990）］；奥姆斯特德诉齐姆林，《美国判例报道》第572卷第581页、第606页注〔16〕，1999年判决［Olmstead v．Zimring，527 U.S．581，606 n．16（1999）］。法院按照《残疾美国人法》认定的不正当负担并不需要满足各种硬性规定的要求；不过与民权法第七篇规定的妥协不同，考虑到它的立法过程，《残疾美国人法》中各种条款的中心思想显然是，人们可以要求雇主在履行该法案规定的义务时承担超过最小负担的成本。

尽管按照《残疾美国人法》提起诉讼的当事人经常败诉，但散见于各处的案例法还是指出，雇主需要采取更实质性的步骤为残疾员工作出妥协，而不仅仅是为了满足避免出现民权法第七篇责任的需要。例如参见，哈默诉弗吉尼亚电力与能源公司，《联邦判例补充报道》第831卷第1300页，联邦东弗吉尼亚地区法院1993年判决［Harmer v．Virginia Electric and Power Co.， 831 F．Supp．1300（E.D．Va．1993）］（为患有呼吸疾病的员工提供风扇、无烟烟灰缸和空气净化器，并将工作场所的吸烟与不吸烟的员工分开来，这些做法都是“合理的”）；戴维斯诉约克国际有限公司，《AD案例汇编》（BNA版）第2卷第1810页，联邦马里兰地区法院1993年判决［Davis v．York International，Inc．2 A.D．Cases（BNA）1810（D．Md．1993）］（为患多发性硬化症的员工在家中安装额外的电话线和电脑，同时减轻他们的工作负担，这属于“合理”负担）；邦伯里斯诉托莱多市，《联邦判例补充报道》第849卷第1210页，联邦北俄亥俄地区法院1993年判决［Bombrys v．City of Toledo，849 F．Supp．1210（N.D．Ohio 1993）］（将需要注射胰岛素的人员从警察队伍中清理出去是“不合理的做法”，与此同时在巡逻车上提供食物、葡萄糖和注射器不是“不正当负担”）。在问题的另一个极端，与获得的利益相比成本明显不成比例的妥协，或者会危及雇主经济稳定的妥协措施都是“不正当”的。博尔科斯基诉世纪山谷校区，《联邦判例报道》《第三辑》第63卷第131页、第138页，第二巡回上诉法院1995年判决［Borkowski v．Valley Cent．School Dist.，63 F.3d 131，138（2d Cir．1995）］。见劳伦斯·P．波斯特与戴维·D．卡杜：“残疾美国人法雇主手册：从合格的聘用条件到合理的妥协”，《约翰·马歇尔法律评论》第24卷第693页、第712—718页，1991年版［Lawrence P．Postal and David D．Kadue，“An Employer's Guide to the Americans with Disabilities Act：From Job Qualification to Reasonable Accomodations，”24 John Marshall Law Review 693，712-18（1991）］。塞缪尔·伊萨卡诺夫与贾斯廷·尼尔森：“带有某种差别的歧视：反就业歧视法能够为残疾美国人法作出妥协吗？”，《北卡罗来纳法律评论》第79卷第307页，2000年版［Samuel Issacharoff and Justin Nelson，“Discrimination with a Difference：Can Employment Discrimination Law Accommodate the Americans with Disabilities Act？”79 North Carolina Law Review 307（2000）］；休·克伦克：“笔记，超过合理程度的妥协：分摊遵守残疾美国人法的成本”，《得克萨斯法律评论》第72卷第1969页、第1986—1988页，1993年版［Sue Krenek，“Note，Beyond Reasonable Accommodation：Allocating the Costs of Compliance with the American with Disabilities Act，”72 Texas Law Review 1969，1986-88（1993）］。

在美国航空公司诉罗伯特·巴尼特案中，《美国判例报道》第535卷第391页，2002年判决［US Airways Inc．v．Robert Barnett，535 U.S．391（2002）］，按照《残疾美国人法》作出的“合理妥协”会违反资历制度，在处理这个问题的过程中大法官们分裂成四种不同的观点。在多数意见中，奥康纳大法官投票支持她并不是最偏爱的处理方法。多数意见认为“合理妥协”通常不会要求背离资历规定，但申诉人可以证明在个案中背离资历规定是合理妥协的需要（即便如此，雇主还是能够证明承担这种妥协会带来“不正当负担”）。该制定法的立法过程证明，相对于民权法第七篇，国会希望该法案对资历规定的尊重程度要相对低一些。

(78) 如果成本更高的妥协要求会违反宪法立教条款的话，在民权法第七篇与《宗教自由恢复法》之间的任何冲突都会随之解决。如果政府是为了实现令人信服的利益，《宗教自由恢复法》会允许对宗教活动带来一定的破坏。避免出现违反宪法立教条款的情况无疑属于一种令人信服的利益。如果要求承担超过最低成本以上的负担会违反宪法立法条款，《宗教自由恢复法》不会要求任何超过最小成本以上的负担。

(79) 见迈克尔·麦康奈尔：“宗教妥协：更新以及回应批评意见”，《乔治·华盛顿法律评论》第60卷第685页、第712页，1992年版［Michael McConnell，“Accommodation of Religion：An Update and a Response to Critics，”60 George Washington Law Review 685，712（1992）］。按照这种观点，立法机关可以决定为使用佩奥特的行为授予免于刑事责任的豁免，但是不能要求私立大学允许学生在礼拜仪式上使用佩奥特（除非禁止使用佩奥特的公法是这些大学的限制措施的基础）。

(80) 索顿不动产公司诉卡尔多有限公司，《美国判例报道》第472卷第703页，1985年判决［Estate of Thornton v．Caldor，Inc.，472 U.S．703（1985）］。

(81) 在康涅狄格案中，奥康纳大法官对该判决会对民权法第七篇的妥协要求带来的影响作出了评论。她写道：“一项规定歧视活动为非法行为的法律……具有合法的世俗目的来保证在我们这个多元化的社会中，所有的群体都具有平等就业机会。”同上，第712页（奥康纳大法官的赞同意见）。

(82) 确切来说，我并不是表明宪法第一或第十四修正案为联邦政府授予了这种规制权力；我承认这些修正案只关注来自政府的干涉权利的情况。但是，如果有人提出保护宗教活动免受私人干涉将构成受禁止的立教行为，宪法宗教活动自由条款可以起到间接地反驳这种质疑的作用。

(83) 前注〔47〕。

(84) 如果这些会议构成了某种形式的会创造出敌意环境的骚扰活动，员工还会进一步具有另一个要求免于参加这些会议的理由。有些人也可以想象得到，有些员工虽然在良知上反对参加这些会议，但是他们不一定会因为被强迫参加这些会议就感到身处存在敌意的环境。

(85) 因为这个案件判决于1988年，即就业部诉史密斯案前两年，法院是按照更早的舍伯特诉弗纳案的方法考虑雇主的宗教活动自由权利要求的。法院认为，允许具有宗教反对意见的员工不参加会议对雇主的宗教活动不会带来很大的冲击，而政府具有强烈的结束宗教歧视的利益。

(86) 该制定法的用语要求对宗教“信仰”和“习惯和活动”作出妥协。

(87) 因此，人们不能说“对公开承认的无神论者来说，祈祷活动只不过是在愚蠢地浪费时间”。格雷戈里，前注〔53〕，第139页。强迫祈祷也许会使一名无神论者认为在浪费时间，但它同样会冒犯这名无神论者的良知。

(88) 法院假定，即使在这些宗教会议上有一些对业务问题的讨论活动，就这些讨论本身来说它们无法成为要求佩拉斯出席这些会议，或使这些会议改变其宗教性质的充足理由，我同意法院的这个意见。

1992年，马萨诸塞州最高法院考虑了一名员工的申诉，她提出其雇主为她获得工作设定了不正当的条件，雇主要求她连续参加一个星期的培训班，在班上使用了各种有关圣经的材料来加深学员对教义的理解，同时还播放要求妻子应当服从丈夫的录像带。科洛兹斯诉史密斯，《美国东北区判例报道》（第二辑）第588卷第634页，马萨诸塞州1992年判决［Kolodziej v．Smith，588 N.E．2d 634（Mass．1992）］。原告未能提出民权法第七篇方面的权利要求，因此法院只限于考虑雇主是否干涉了这名员工来自于州“信仰和承认她选择的宗教教义的宪法权利”。同上，第637页。（有一部州的制定法禁止私人干涉宪法权利。被引用的判决意见反映了法院对宗教活动自由权利的定义。）原告提出，在培训班上被讲授的丈夫对妻子拥有权威的观点以及她自己与之相对立的观点都具有宗教性。意识到将世俗观点从宗教信仰中区分出来的困难，法院接受了原告的主张；法院接着说，如果该培训班属于宗教活动，她有权不参加该活动。但法院认为该培训班不是宗教活动。如果该法院直接面对民权法第七篇的问题，它也许要决定该员工的拒绝参加培训班的宗教反对意见是否会让她拥有免于参加该活动的妥协待遇。有人会猜测法院也许会说，该培训班处理的是人际关系冲突问题，它与雇主合法的业务考虑有着足够紧密的联系，因此雇主不需要作出这种妥协。

(89) 即使法院错误地低估了“精神成本”，人们还是很难看出为什么漠不关心的人在场要比缺席的情况更好。不会有几个员工有胆量公开表现出这种不敬，也许这才是监督人提出的妥协方案的合理基础；但是也许会有更多的员工希望免于参加这些会议。雇主有可能只不过是想强迫人们到场听一些真理性语言，但如果真的实现了这一目标的话，这会构成对那些反对这种宗教思想的当事人的歧视。

(90) 我在前文提到过，普通企业的雇主不能拥有以宗教组织的宗教理由来进行区别对待的权利。见前注〔18〕—〔21〕及其正文。但是，相对于支持任何有关宗教成本的主张来说，这种方法更有值得称道之处。

(91) 前注〔6〕。

(92) 同上，第1339页。

(93) 从更技术化的层面上说，法院对“目击证人”问题处理同样是无法令人满意的。考虑到法院可以对申诉人的宗教理解进行的调查范围有限，核心问题并非如上诉法院法官提出的是地区法院的判决是否存在明显错误的问题，同上，第1340页，而是地区法院的裁决是否恰当的问题。在这一类案件中，法院必须准备好对真诚度问题作出一定的判断，但是如果存在严重疑问，他们不应宣布某项权利要求是不真诚的。除非存在明显不真诚的情况，否则法院应当接受威尔逊对自己誓言的理解。按照这种标准，地区法院因为没有给予威尔逊存在这种疑问时应享受的利益而作出了错误判决。

涉案的各方当事人都曾经承认威尔逊的确是真诚的，但是地区法院说这些判断并没有覆盖威尔逊誓言的细节部分。如果威尔逊曾在其他场合明确表示过她的誓言并没有包含某个特定的要素，即使威尔逊在诉讼过程中声称存在这种要素，法院也可以认定在威尔逊的誓言中不存在这种要求。但是，对任何情况不明确的问题的处理都应当采取有利于威尔逊的方式。

两级法院的确都提到了威尔逊在其他场合的言论，但是这些言论并没有最终解决在她的誓言中是否包含成为一名目击证人的内容的问题。同上，第1341页。

(94) 我们可以想象一下在发下最初的誓言时，威尔逊并没有重点考虑她是戴着这枚徽章就够了还是需要让别人看得见。当监督人为她提供遮盖徽章的选择时，她意识到她有义务将这枚徽章展现在世人面前。如果她将这种想法告诉了她的监督人，这些监督人应当认为以公开的方式在整个工作场所佩戴这枚特定的徽章是她的宗教活动形式。如果威尔逊告诉监督人的信息并不明确，而且监督人可以通过合理方式认定威尔逊最初的誓言和她现在的个人观点都要求她佩戴一枚公开的徽章，监督人提供的也许是合理的妥协方式，即使从威尔逊的个人看法来看这些妥协并不能让她满意。但是威尔逊和其监督人的谈话清楚表明了威尔逊要公开这枚徽章的要求。

在查默斯诉图隆公司案中，《美国判例报道》（第三辑）第101卷第1012页，1996年判决［Chalmers v．Tulon Co．101 F.3d 1012（1996）］，一个分裂的法院意见解决了何时员工必须通知雇主他需要某种妥协的问题。受宗教原因的驱使，一名福音基督徒给她的直接监督人家庭地址写信说，上帝对他在生活中的有些所作所为是不满意的。查默斯想的是拉曼蒂纳曾经告诉过顾客一些错误的职业周转时间。这名监督人的妻子打开并读了这封信，结果认定她的丈夫有出轨行为。因为查默斯的信给她的老板带来了痛苦并使他的婚姻生活处于紧张状态，而不是出于对其宗教观点的考虑，查默斯后来被解雇了。法院维持了支持该公司的即决判决，认定查默斯不是因为其宗教观点而被解雇，而且她也没有权利要求获得妥协对待，因为在送出这封信以前，她事先没有提出这样的要求，而且无论如何，人们也不能期待雇主会对一封干扰个人生活的信件作出妥协。

正如尼迈耶（Niemeyer）法官指出的，多数意见对通知问题的处理方式过于刻板。仅仅是在她的信件造成了这样的风波后，查默斯才意识到她的行为与公司的要求存在抵触。这时才是考虑是否有必须作出妥协的恰当时机。尽管是宗教冲动让她送出了这封（和至少另一封）信件，她从没有提出过她觉得自己有宗教义务往同事家里寄信。如果曾有人提醒过她，她也许会将自己的行为限于在工作时间的交谈和传递纸条。雇主本可以利用这个机会警告她，并看看她是否可以接受一种满足公司业务需要的合理妥协方案。在没有考虑这种替代方案的情况下就将其解雇的做法应当被视为没有提供妥协。

但是这个案件有一个非常特殊的情况。查默斯作出的行为已经对她和她直接监督人的关系造成了严重的伤害。因为公司事前没有得到她会送出这样一封信的警告，公司事先无法避免这种情况的发生。公司完全可以合理地认定，无论查默斯将来采取什么措施都无法弥补她与其监督人关系的裂痕。出于这个原因，查默斯已经不再是一名合格的员工了，雇主也不再需要考虑她传递的宗教信息是否有资格获得妥协对待的问题。法院的确评论说，如果公司为查默斯作出妥协，它也许要面对收到查默斯信件的员工提出的宗教骚扰申诉。同上，第1201页。正如托马斯·伯格在前注〔20〕文第984页指出的一样，考虑到言论自由方面的理由，这些信件是否能被当做骚扰是一个难以解决的问题，但是我并不认为雇主利用了这一原则，我也不认为它对法院的判决来说属于核心问题。

(95) 但是，雇主也许可以断定有时某些信息的争议性是如此之大，因此他无法容忍谈论这些话题的言论出现在工作时间里。如果雇主作出了例如禁止在工作时间佩戴所有竞选徽章的决定，对于那些因为受宗教信念驱使而佩戴的非宗教徽章来说，他没有必须为它们规定例外情况。有些其他信息在公众普遍看来是如此野蛮，例如父母在自己的孩子长到一岁以前可以自由地杀死他们，因此雇主可以禁止这些信息且不需要为受宗教动机驱使的表述这类信息的活动规定例外。

(96) 地区法院得出了这一结论。上诉法院认定（在我看来是错误的）美国西部通信公司提出了合理妥协，它其实不需要一定考虑正当负担问题；但是它认定“地区法院”在作出这一结论时“并不存在错误情况”。有些学者认为威尔逊案的判决结果是错误的，例如参见托马斯·伯格前注〔20〕文，第978—983页；特雷莎·M．贝尔勒与约翰·M．A．迪皮帕：“敌意环境与宗教员工”，《阿肯色大学小石城分校法律杂志》第19卷第577页、第602—608页，1997年版［Theresa M．Beiner and John M.A．DiPippa，“Hostile Environments and the Religious Employee，”19 University of Arkansas at Little Rock Law Journal 577，602-8（1997）］。就我自己的观点来说，法院在作出判断时应当依据对各种无法避免的令人不快的严重程度相互对立的评估，而不是对应当作出的妥协在各种利益上施加的负担程度的判断，我并不清楚自己的观点与前面提到的学者意见的差异有多大。

我需要指出，我并不认为这种情况与顾客和同事因为某位员工的种族、性别或宗教而受到干扰的情况相同。任何对这种情绪作出的让步都属于违法情况。

(97) 这些员工可以发表意见的一个特殊话题是工作场所的运作方式。

(98) 皮克林诉教育委员会，《美国判例报道》第391卷第563页、第568页，1968年判决［Pickering v．Board of Educ.，391 U.S．563，568（1968）］。见科尼克诉迈尔斯，《美国判例报道》第461卷第138页，1983年判决［Connick v．Myers，461 U.S．138（1983）］；兰金诉麦克弗森，《美国判例报道》第483卷第378页，1987年判决［Rankin v．McPherson，483 U.S．378（1987）］；沃特斯诉丘吉尔，《美国判例报道》第511卷第661页、第664页，1994年判决［Waters v．Churchill，511 U.S．661，664（1994）］。联邦最高法院在科尼克诉迈尔斯案中驳回了一名政府员工的申诉，它说：“如果人们无法以公正的方式将员工的表达行为与社会关心的政治、社会或其他问题联系起来，政府官员应当拥有广泛的裁量权以管理他们的办公室并且排除司法机关的侵入性监督的干涉”。人们是否可以认为“宗教言论”不属于最高法院提到的“公众关心的问题”？最高法院并没有明确讨论这一问题，但是如果要划定这种标准的话，宗教言论（以及其他有关世界观的言论）应当被视作公众关心的问题。宪法宗教活动自由条款对宗教表达行为的保护可以被用来支持这一结论，或者用来支持“公众关心的问题”这一要求与宗教言论无关。见艾兰诉蒙哥马利，《美国判例报道》（第二辑）第797卷第953页、第956页注〔4〕，第十一巡回上诉法院1986年判决［Eiland v．Montgomery，797 F.2d 953，956 n．4（11th Cir．1986）］（如果涉案言论可以获得独立的宪法保护，那么它不需要满足公众关心的问题这一标准）。一般来说，与联邦最高法院的处理意见不同，我不认为谈论私人事务的言论相对于讨论更广泛话题的言论受到的保护程度应当更低。见肯特·格里纳沃尔特：《言论、犯罪和利用语言》第44—46页、第83—84页，纽约：牛津大学出版社，1989年版［Kent Greenawalt，Speech，Crime and the Uses of Language44-46，83-84（New York：Oxford University Press，1989）］。

(99) 但是，如果这种言论会使人们认为政府在支持宗教或会被当作对其他员工的骚扰，即使限制这些言论的理由不能被表述成“提高公共服务的效率”，政府还是可以限制这些言论。

(100) 见前注〔75〕及其正文部分。

(101) 见贝蒂·L ．邓肯：“在何处划定界线：面对就业平等机会委员会指导方案的失败处理宗教骚扰现象”，《圣母法律评论》第71卷第953页、第989页，1996年版［Betty L．Dunkum，“Where to Draw the Line：Handling Religious Harassment Issues in the Wake of the Failed EEOC Guidelines，”71 Notre Dame Law Review 953，989（1996）］；金博尔·E．吉尔勒与杰弗里·M．安德森：“对上帝的零宽容？埃勒斯案与法拉格案后在工作场所的宗教言论”，《霍华德法律评论》第42卷第327页、第344页，1999年版［Kimball E．Gilner and Jeffrey M．Anderson，“Zero Tolerance for God？Religious Expression in the Workplace after Ellerth and Faragher，”42 Howard Law Review 327，344（1999）］。

(102) 《联邦判例报道》（第三辑）第61卷第661页，第八巡回上诉法院1995年判决［Brown v．Polk County，61 F.3d 661（8th Cir．1995）（全体判决）］。

(103) 法院明确将该案件与政府雇主发表非宗教言论的案件作了一个类比，并且认为在言论自由和宗教活动自由权利间并不“存在本质性的比较差别”。同上，第658页，引用皮克林案，前注〔98〕。

(104) 如果宗教言论看上去代表的是政府本身的意见，这就会带来另一个问题。对学校老师或行政长官来说这是一个需要特别考虑的问题。我认为布朗没有处在这样一种会带来问题的岗位上。

(105) 公开出版，白宫新闻秘书办公室，《联邦工作场所宗教活动与宗教言论指南》1997年8月14日。

(106) 宗教言论将会获得与其他言论一样的对待，其中包括与政治有关的带有意识形态的言论，不能因为它们的内容而受到不利对待。

(107) 见《联邦工作场所宗教活动与宗教言论指南》第1（A）（3）节。

(108) 对该问题只能要求一定程度上的精确性，而且我相信该指南的基调还是恰当的。关于该指南过于含糊且未能充分保护政府员工的宗教言论的批评意见，见斯蒂芬·S．考：“总统对联邦工作场所的宗教骚扰和宗教表达行为的指南：对法律的重述或再解释？”，《公共利益法律杂志》第8卷第251页，1998年版［Stephen S．Kao，“The President's Guidelines on Religious Harassment and Religious Expression in the Federal Workplace：A Restatement or a Reinterpretation of Law？”8 Public Interest Law Journal 251（1998）］。（此文作者还指出，因为还规制了不属于行政序列的职员，该指南已经超出了总统的权限范围，而且在发布过程中，它以不正当方式回避了公众对其内容的审查。）

(109) 《美国判例报道》第380卷第163页，1965年判决［United States v．Seeger，380 U.S．163（1965）］。

(110) 《美国判例报道》第398卷第333页，1970年判决［Welsh v．United States，398 U.S．333（1970）］。该案件和西格案都涉及制定法免除良知反战人军事义务的情况，我们在第四章讨论过这些问题。

(111) 见恩格尔，前注〔72〕文，第373—381页。

(112) 《联邦登记》第45卷第72页、第610页，1980年版［45 Fed．Reg．72，610（1980）］，修订收编于《联邦行政法规法典》第29篇第1605节，1996年发布［29 C.F.R.§1605（1996）］。根据这种解释并按照西格案和韦尔什案的判决意见，民权法第七篇的宗教被视为与《选召征兵法》中的宗教概念相同。在彼得森诉威尔默通信有限公司案中，《联邦判例补充报道》（第二辑）第205卷第1014页，联邦威斯康星地区法院2002年判决［Peterson v．Wilmur Communications，Inc.，205 F．Supp．2d 1014（E.D．Wis．2002）］，该指导意见被一个对其宗教性有争议的宗教组织的追随者用来保护白人至上主义（与工作问题无关）的言论。法院认为这种言论是可以得到绝对保护的信仰的组成部分。因此，尽管原告监督并培训一些非白人员工，他还是必须被重新授予其工作岗位。我曾经在第三章指出，如果宗教言论与履行某项工作职责的前提条件密切相关，对这种宗教言论的保护没有必须达到绝对程度。

(113) 如果人们提高哈迪森案妥协要求的严格程度，这种适用范围的宽泛和不确定性对现实的影响会大大提高。

(114) 但是，员工也许会从一种不具有宗教性的文化和伦理感出发穿戴特殊的服饰或进行不常见的梳妆打扮。

(115) 在范库腾诉家庭健康管理公司案中，《联邦判例补充报道》第955卷第898页、第902页，联邦北伊利诺斯地区法院1997年判决［Van Kuten v．Family Health Management，955 F．Supp．898，902（N.D．Ill．1997）］，法院以赞许的方式引用了该指导意见的处理方法，但没有发现证据证明原告因为其“巫术”信仰或在工作场所发表了这些言论而被解雇。另见瑟沙迪诉卡斯南，《联邦判例报道》（第三辑）第130卷第798页、第800页，第七巡回上诉法院1997年判决［Seshardi v．Kasrain，130 F．3d 798、800（7th Cir．1997）］，在这个案件中首席法官波斯纳清楚表示涉案宗教信仰不需要是正统教义，但是他没有尝试对受保护信仰的外延界限给出一个定义。

宗教定义的问题在骚扰和一般歧视语境中就像在妥协语境中一样会浮现出来。我在下一章讨论了就业平等机会委员会的方法在骚扰问题中的处理情况。