考虑到制定法中有雇主必须在“没有不正当负担的情况下”“对某位雇员或潜在雇员的宗教习惯或活动作出合理妥协”的用语，雇主应当在多大程度上作出让步是民权法第七篇宗教歧视问题的一个重要方面。⁽⁶⁸⁾一个与之相关的问题是宪法立教条款能够在多大程度上允许这种妥协。当政府是雇主的时候，进一步的问题是如何将民权法第七篇与宪法宗教活动自由条款和《宗教自由恢复法》来进行比较。

联邦最高法院在环球航空公司诉哈迪森案⁽⁶⁹⁾中表达了对民权法第七篇的妥协问题的观点。哈迪森皈依了世界上帝教会（Worldwide Church of God），该教会的成员在星期六是不工作的。当被调换到另一个岗位后，他缺乏不用在星期六工作的资历。环球航空公司鼓励工会提出一种解决方案，但工会不愿意偏离原来的资历制度。环球航空公司不愿让哈迪森一周只工作四天，或为其他人支付加班工资，也不想让有的岗位在星期六无人照看。联邦最高法院判定环球航空公司已经对哈迪森采取了合理妥协措施，而且也没有产生不正当负担。人们不能要求环球航空公司让某些岗位无从照看，或支付加班工资，或违反它与工会签订的雇佣协议中有关资历的条款，这会对其他员工带来不便。⁽⁷⁰⁾至于雇主必须接受的负担，最高法院以宽松的口吻说雇主不需要“承担最小成本以外的负担”。

在哈迪森案后的一个案件中，联邦最高法院提出只要雇主作出的妥协是合理的，这种妥协不需要与员工的要求完全吻合。在安索尼亚教育委员会诉菲尔布鲁克案⁽⁷¹⁾中，员工希望利用带薪休假日来践行宗教节日；雇主提供的停薪休假许可是一种合理的妥协方案，不论菲尔布鲁克自己的计划会不会带来不正当负担。

卡伦·恩格尔的研究表明，法院一般来说对那些要求雇主背离中立普适规则的申诉都持相当大的反对态度。⁽⁷²⁾一个主要的例外情况是支持不加入工会并要求将与工会会费等额的钱交给慈善组织的权利要求的情况。⁽⁷³⁾法院有时会对雇主采取的其他措施有：为宗教节日规定停薪休假日，对工作安排作出不会破坏资历制度且不会引起过分支出的调整。⁽⁷⁴⁾法院依然在继续引用对雇主非常仁慈的哈迪案的不正当负担标准，尽管当政府是雇主时，该标准显然会与其他要求更高的法律标准发生冲突。⁽⁷⁵⁾

我相信民权法第七篇对雇主作出的要求太少了。在1999年通过的《工作场所宗教自由法》中吸收的是一种更恰当的标准。它将“不正当负担”定义成“会引起重大困难或成本支出的妥协”。需要考虑的因素有妥协的成本、生产率下降的成本和再培训、招聘和调配其他员工的成本，而且这些因素都与企业的规模和管理成本有关。⁽⁷⁶⁾按照这些标准，雇主必须采取的措施与他们满足在身体或心理上有残疾的员工的要求时方式类似。⁽⁷⁷⁾当政府是雇主的时候，这些标准同样会使妥协要求与《宗教自由恢复法》的用语更吻合。

我认为对民权法第七篇的解释对雇主的要求太少，这一结论建立在宪法立教条款的适用范围、宪法允许的宗教妥协范围都比较有限的判断上。是否施加最小程度的负担都会违反宪法立教条款的规定，最高法院没有在哈迪森案中回答这个问题。尽管接下来的案件让我们有理由相信，国会能够要求雇主承担这种成本，但是它们并没有解决国会是否可以施加更沉重负担的问题。⁽⁷⁸⁾联邦最高法院的判决意见在假定立法机关可以对宗教活动作出妥协的同时，从没有提出过不能对政府本身施加超过最小成本以外的负担。法律是否可以对私人雇主规定超过最小成本以外的负担，这是一个更具争议的问题。有的观点认为，只有在政府削减了它已经对当事人施加的负担时，这种对宗教的妥协才可以被允许。⁽⁷⁹⁾

最高法院曾经推翻过康涅狄格州的一项要求雇主允许员工在安息日休息的规定⁽⁸⁰⁾，但鉴于最高法院的法官认为州对私人雇主施加的是绝对和不合理的要求，他们并未告诉我们是否可以接受更温和的规定。

如果政府不能通过对私人雇主施加负担而对宗教活动作出妥协，即使是民权法第七篇规定的最低妥协要求也会出现问题。对此人们通常会回答说民权法第七篇是反歧视法，而政府有权禁止宗教歧视。⁽⁸¹⁾无疑，有些未能提供妥协的情况是如此恶劣，因此我们可以轻而易举地认定它们属于赤裸裸的歧视行为——对员工宗教信念和宗教活动有意或至少放任性的冷漠态度。但是民权法第七篇的用语并不仅限于可以轻易被贴上歧视标签的未能作出妥协的情况；它也许还适用于影响平等机会的未能提供妥协的情况；而且相对于与种族、性别或国籍出身存在紧密联系的行为来说，民权法第七篇对宗教活动规定了更高的妥协要求。民权法第七篇的妥协用语和联邦最高法院对其狭隘适用范围的解释都不能作为认定它是反歧视法的简单理由。

这种分析就对我们提出了一个无法回避的问题：立法机关究竟是否可以对作为私人当事人的公民在超过了保护免于被歧视的范围之外施加妥协要求。我看不出不能这么做的理由。许多对公民基本权利的侵害来自私人部门，而且许多私人雇主的成功与法律保障和政府活动有着千丝万缕的关系。只要联邦政府有权规制私人活动，例如来自贸易条款的权力，它也许同样可以保护宗教自由。⁽⁸²⁾州的立法机关依据其一般治安权力可以类似地对私人企业进行规制。政府可以要求私人当事人对宗教需要作出一定的妥协，这种要求不会违反宪法立教条款，本书第二卷对这个问题进行了更深入的讨论；它们可以提出高于哈迪森案的要求。

三个涉及宗教表达的有趣案例可以让我们发现人们曾是如何认识民权法第七篇的，现在人们又是通过怎样的方式来看待它的，而且这三个案例也可以帮助我们对骚扰案件进行比较，我们将在下一章讨论后一类案件。第一个案件涉及雇主的强制宗教会议，第二个案件涉及带有胎儿照片的反堕胎徽章，在第三个案件中，一名政府监督人从事着各种各样的宗教活动。

（一）雇主言论

我们在一般歧视问题上已经讨论过汤利公司案⁽⁸³⁾，这个案件提出了一个有关妥协的可讨论的问题。汤利一家人要求他们所有的员工都参加宗教会议。佩拉斯，一位无神论者，要求免于参加这种活动。⁽⁸⁴⁾他的监督人告诉佩拉斯他可以在仪式上看书、睡觉、带上耳塞，但是就是不能不参加。因为法院判定这种强制宗教仪式本身是可以被允许的，而在我看来这是一种错误的结论，因此在这个案件中妥协问题非常重要。

法院判定汤利公司没有对佩拉斯反对参加这些宗教仪式的意见作出任何妥协。它承认可以考虑雇主“宗教成本”的重要性，但是这些成本必须与打破工作习惯或对同事施加了不合理要求联系在一起。按照这些标准，允许佩拉斯不参加这些会议不会产生不正当负担。⁽⁸⁵⁾

约翰·努南（John Noonan），一名还是著名的宗教条款学者的法官对法院的判决持反对意见。他认为监督人建议佩拉斯戴上耳塞、看报纸或睡觉的做法已经是一种合理妥协；法院应当允许汤利公司拒绝在世俗和宗教活动间作出截然区分的做法。

有一个所有法官都赞同的观点值得我们在这里简要重复一下。无神论者有权依据民权法第七篇使他们的宗教信仰获得妥协对待。⁽⁸⁶⁾如果强迫无神论者不停地听他反对的宗教教义，他的宗教信仰会使其觉得自己受到了严重的冒犯。⁽⁸⁷⁾如果认识到这一点，我们就能意识这家公司并没有提供合理妥协措施，让佩拉斯免于参加这些活动也不会对该公司造成不正当负担。要他全程参加各种宗教仪式，而且他还反对这种宗教信仰，这对佩拉斯来说是非常不快的经历。允许戴耳塞和看报纸并没有对佩拉斯的个人情况进行足够的考虑。耳塞不会屏蔽所有的噪音，即使它可以做到这一点，强迫出席这些会议也会使人产生反感。

在“不正当负担”问题上，即使汤利公司免于佩拉斯参加这些宗教会议，人们也很难想象出有什么最小成本损失。⁽⁸⁸⁾为了成功证明存在不正当负担，雇主需要能够指出如果有人在会上看报纸或带耳塞，这会带来什么不同。从一般人的经验来说，如果所有出席会议的人都能发现有人对这个会议漠不关心或心不在焉，相对于缺席的情况来说，前一种人更能破坏会议的成果。⁽⁸⁹⁾只有在法官完全让雇主来决定何为足够重要的宗教成本的情况下，法官才能允许雇主相对于缺席更偏向于心不在焉的与会者的情况。如果法院同意所有并非是明显不真诚的对宗教成本的主张，随之而来的结果将是，对于任何提出自己与原告主张对立的宗教活动权利要求的雇主来说，法院都应当为他们取消作出妥协的要求。法院非常正确地没有沿着这条道路前进。⁽⁹⁰⁾

（二）员工言论

在威尔逊诉美国西部通信公司案中⁽⁹¹⁾，威尔逊佩戴了一枚反堕胎的徽章，在这枚徽章上有一幅18周到20周大的彩色胎儿照片。尽管从表面上看该徽章并没有宗教含义，但威尔逊本人是一名罗马天主教徒，她曾经发下宗教誓言戴着这枚徽章直到“不再有堕胎活动或（她）不再能为之而战”⁽⁹²⁾。她选择这枚特殊的徽章是因为她相信圣母玛利亚也会选择它。有些同事因为个人原因，例如不育、意外受孕或早产儿死亡等原因对这枚徽章觉得不快。有些人威胁要罢工。（显然没有员工声称自己因为他们的宗教信仰而受到了骚扰。）监督人为威尔逊提供了三种选择：（1）只在她的工作间里佩戴这枚徽章；（2）盖上这枚徽章；（3）佩戴一枚传递相同信息但没有这幅图片的徽章。威尔逊拒绝了所有三个选择，结果被解雇。她提出她的同事本应被建议忽视或容忍这枚徽章。(www.daowen.com)

上诉法院判定美国西部通讯公司已经作出了“合理妥协”。地区法院认定威尔逊的观点并不要求她成为一名“目击证人”，上诉法院的判决意见在部分程度上借鉴了这种看法。如果要以有利于威尔逊的方式作出判决的话，她的监督人需要作出的就不是合理妥协了，因为这些妥协都没有允许她在工作时、在其工作间外以佩戴这枚徽章的方式扮演见证人的身份。上诉法院对合理妥协的处理是有瑕疵的，但是因为“不正当负担”的存在，它的最终结论还是正确的。

根据监督人能够以公正态度了解的信息，而不是威尔逊以无言方式传递出的个人情感进行判断，这些监督人的行为还是正确的；但是如果在监督人与威尔逊沟通的过程中，这些监督人发现他们提供的选择并不能解决威尔逊面临的宗教冲突的话，人们不会认为这些监督人做出了合理妥协。上诉法院强调威尔逊最初誓言的确切内容⁽⁹³⁾，而不是她与其监督人交谈中透露的内容⁽⁹⁴⁾，这种做法是无法让人满意的。

威尔逊案的关键本应是能够满足威尔逊要求的妥协是否会带来“不正当负担”的问题。如果带来不快的原因是反堕胎信息的实体内容，美国西部通讯公司本应作出妥协。为某位员工的言论作出妥协的需要通常不应取决于该信息是否符合其他员工的胃口。⁽⁹⁵⁾但是威尔逊徽章的关键所在是它的图片。

有些图片的确非常让人不快。一枚反酗酒徽章也许会展现一名正在呕吐的醉鬼，一枚反战徽章也许带有被汽油弹烧死的一家人的照片。即使对这些信息持赞同态度的员工也会对这些图片感到反感，甚至心生厌恶。我们需要一次次地观看这些图片，但是我们不想也不需要在工作时不停地面对它们。无论是否得偿所愿，大部分人都希望有一个舒适的工作环境，如果他们真的获得了这样的工作环境的话，他们的工作效率也会提高。

为了员工的安宁和工作效率，雇主有理由禁止在普通工作场所出现这些令人不快的图片。有证据表明，威尔逊的图片正属于此类图片之一，而且其他员工受到了强烈干扰，工作效率出现了下降，如果威尔逊还继续戴着这枚徽章的话，有些员工宁愿待在家里。建议员工无视这枚徽章的可能方案没有考虑人类的心理特点。如果令人不快的情景出现在可视范围内，人们很难不去看它。而且要人看着威尔逊却不去看她徽章上的图片，这更是难上加难。无论人们是采取联邦最高法院的超过最小成本的方法，还是更有利于妥协的其他标准，威尔逊寻求的妥协的确都会造成不正当负担。⁽⁹⁶⁾

（三）政府监督人言论

当监督人限制了他们的宗教言论时，政府雇员也许会提出妥协的权利要求。与私人员工不同，联邦和州政府的雇员拥有对公众关心的事项自由发言的一般权利⁽⁹⁷⁾，除非他们发表这些言论的利益被政府提高“公共服务效率”的利益所压倒⁽⁹⁸⁾。为了限制宗教言论，当政府限制与工作有关且带有政治考虑的言论时，一般来说它至少必须满足规定的证明义务。⁽⁹⁹⁾

人们也许认为民权法第七篇和《宗教自由恢复法》为政府员工在其宗教言论上赋予了相对于非宗教言论来说更多的保护。但是我们已经看到联邦最高法院在解释民权法第七篇有关妥协的部分时并没有对雇主提出过多要求，而且尽管有令人信服的利益标准存在，各级各类法院都已假定民权法第七篇的要求并不比《宗教自由恢复法》更高，这种看法也得到了立法史资料的支持。⁽¹⁰⁰⁾按照现行法律，政府员工的宗教言论获得的保护程度与围绕公众关心的话题发表的言论相同。

人们也许会说宗教言论应当获得额外的保护，在我们的宪法制度安排中它具有独特的重要性或得到了独一无二的保护。⁽¹⁰¹⁾对这个问题有许多值得深入讨论的地方，不过我认为，联邦最高法院在这几十年来认定宗教言论不能享受特殊宪法保护的做法是正确的。

对政府员工宗教言论的争论在布朗诉滤尔克郡案⁽¹⁰²⁾中得到了最好的体现，在这个案件中，第八巡回上诉法院审查了对波尔克郡的一名部门长官的解雇决定，该长官从事着各种各样的宗教活动，法院认定宪法第一修正案对宗教活动至少提供了与民权法第七篇妥协用语相同程度的保护。这个案件的基本问题是该郡可以接受布朗的哪些行为，又可以通过合理方式制止布朗的哪些行为。布朗曾经被以恰当的方式告知不要指示他的秘书打字输入圣经学习笔记，也不要让员工在每个工作日开始以前在他的办公室里集合做祷告。但是，该郡禁止布朗在工作时间在其办公室里不定时做祷告或提到基督教义，并且命令他从办公室里清除任何带有宗教含义的物品，这种做法是错误的。

该郡指示布朗不要让他的秘书打字输入圣经学习笔记，这不会对布朗的宗教活动带来实质影响。至于在打开办公室前的祷告仪式，法院称雇主不需要在工作日开始前从事与工作无关的事情。该郡可以认为工作场所就是用来干工作的，不是用来办私事的地方。法院对布朗办公室的结论是很有问题的。我曾在联邦政府的三个不同部门工作过，虽然这种工作经历有限，但它告诉我，在走进办公室开始一天的工作前，同事之前可以谈论一些琐事。无论该郡的正式政策如何，如果它认为在布朗办公室里举行的会议是谈论少年棒球联赛和集邮，这会带来一些消极反应，那么它也太容易上当了。事实上，如果该郡允许其他谈论与工作无关的话题的定期会议，那么它就不能制定一种限制宗教会议的一般政策。

禁止布朗在其办公室中摆设宗教物品或在工作时间偶尔发表宗教言论，这些禁令严重干涉了布朗的宗教活动。没有证据证明这些活动会严重干扰其他同事或分裂办公室中的基督徒和非基督徒员工，该郡本可以在不承担不正当负担的情况下对这些活动作出妥协。该郡没有这么做同时违反了民权法第七篇和宪法宗教活动自由条款。⁽¹⁰³⁾

在这个全体法官作出的判决中，有四名法官持反对意见，他们认为布朗未能证明他的宗教活动受到了实质影响，而且考虑到布朗的监督人身份以及布朗的行为对其下属员工的可能影响，经过对各种利益的权衡，这些法官进一步认为郡的要求本应占上风。

人们对布朗可以获得保护的行为范围也许会有不同意见，不过法院假定除非会引起打断工作或骚扰其他员工的后果，否则政府职员应当拥有较大的交流宗教观点的自由，按照这种假定法院进行了正确的调查工作。⁽¹⁰⁴⁾不过如果像布朗这样的监督人在发表宗教言论时，他们需要清楚说明工作岗位的提升与员工是否“附合”他们无关。

1997年，联邦政府发布了联邦职员宗教言论指南。⁽¹⁰⁵⁾按照该指南，除非会造成政府支持的印象，影响“公共服务”的有效提供或“侵犯其他员工的合法权利”，否则联邦员工可以自由表达宗教观点。⁽¹⁰⁶⁾如果可以清楚说明属于个人的观点，监督人和普通员工都可以发表个人宗教观点。如果同事指出某些言论是不受欢迎的，这些员工必须不对这些同事直接发表这些言论。⁽¹⁰⁷⁾

在评论该指南时，我们需要意识到有些人在发表其宗教观点、为其听众提供获得救赎的希望这个问题上非常固执。尽管这些言论对有些听众来说非常不舒服，但这些听众还是会克制自己，不愿表达自己的不快，尤其是当发言人是他们的工作监督人时更是如此，即使监督人非常小心地将自己的个人观点与工作职责区分开来，这些听众还是会采取这种克制态度。这种现实也许会成为禁止宗教言论的理由，但是该指南的处理方式还是值得称道的。员工们需要被告知他们不需要听到不受欢迎的宗教言论。如果他们觉得自己受到了骚扰，他们需要提出来。尽管这种对发言人和听众权利的平衡并不完美，但是它是人们对这一问题可以提出的最佳方案。⁽¹⁰⁸⁾