雇主责任是否并不仅限于不得从事歧视活动的界限?如果他制定了一条合理且与宗教无关的工作要求,当这种要求会对员工的宗教活动带来骚扰性影响时,该雇主是否应当作出妥协,而政府是否应当要求他这么做?这个问题也可以通过另一种形式表现出来:对于某种普遍存在的规则和活动,人们是否拥有宗教活动自由权利以免受这些规则和活动的限制,当有的员工要求在工作场所获得某种特殊对待时,这会给她的同事或老板带来更重要的公平问题。(55)
如果一名要求员工在星期六工作的雇主免除了一名犹太正教教徒在这一天工作的义务,他也许会出现人手不够的情况,或者要为另一名员工支付加班费,或者不得不要求一名资历更高的员工在这一天顶班。(56)相对于免除良知反战人兵役义务或者授予安息日信徒失业补偿的情况,那些没有获得妥协待遇的员工在不平等待遇方面的问题要更严重。一位在一个小公司里熬了足够久的资深员工也许会很在意能够在这一天与他平常上学的孩子待在一起。如果老板告诉他,因为一名新招来的犹太正教员工“不能”在星期六工作,所以他需要在这一天继续上班,这会使这名老员工非常不满意,是否可以要求这名老员工这么做也是不清楚的问题。
雇主公平不会涉及这种直接的讨价还价问题。雇主并没有被剥夺恰恰是雇员获得的东西(57);他的损失会表现在成本或效率方面。如果雇主碰巧招聘了一名需要对其作出妥协的员工,在充满竞争性的经济环境中,强迫雇主承担这种负担是一种有问题的做法。(58)无论反歧视规则是怎么规定的,雇主也许还是会想淘汰一名需要对其作出昂贵妥协的应聘人。(59)
对这些公平问题我们可以进行简要的分类:(1)只会带来非常轻微不便情况的妥协;(2)会带来介于非常轻微和非常严重这两种程度之间不便情况的妥协;(3)会对雇主要求非常大的成本付出或使同事失去他们非常珍视的特权的妥协。现实中非常重要的问题是,雇主应当何时作出这些妥协,而法律应当何时要求这些妥协;一个与之相关的概念问题是,没能作出妥协的情况何时会被视作某种形式的歧视。
让我们首先来考虑轻微不便的情况,让我们设想一下某位雇主要求所有的员工都在七八月份休假,而且赋予每名员工每年十天的病假。工资单上唯一的犹太人希望能在赎罪日那天休息,这一天永远不会落在这些月份里,但对犹太人历法来说这是最神圣的日子。她愿意把这一天算作休假或病假。雇主可以满足这一天的休假要求,同时不会对他带来很大的不便,也不需要担心其他员工会提出类似要求。在一个存在多元化宗教的国家,各种工作安排却主要反映了占主导地位的基督教的特点,在这里不能作出妥协的事实将属于不公平的情况,我们也很容易就能给它贴上歧视的标签。(60)随着妥协成本的上升,不公平的问题也会变多,对不能作出妥协的情况贴上真正歧视的标签也会变得越来越有争议。
如果应当作出某些妥协,那么哪类人可以受益呢?在面对各种强烈的针对普通工作要求的豁免请求时,其中包括从任何传统意义上说都不具有宗教性的个人需要,作为个人的雇主应当作出各种灵活的反应。但是任何法律制度设计都需要对此进行一定的分类。为了享受目前这种语境下的豁免,员工并不需要与任何宗教组织具有归属关系,尽管在其他章我们已经看到了各种支持这种做法的理由,但是如果法律规定当雇主面对个人需要时都应作出合理妥协,这种规定的适用范围将非常不确定。例如,当员工希望不要出差因此可以多花一些时间和家人待在一起时,法律不能要求官员必须评价这种愿望或需要的强烈程度。在大部分宗教妥协要求之外都找不到具有类似强烈程度的非宗教要求;但如果一名世俗和平主义者不得不制造武器的话,他会在良知上受到深深的伤害。如果法律将适用范围限于宗教权利要求,或者适用于所有与类似的宗教权利要求相比具有类似说服力的权利要求,这也是一种可被理解的做法。
当员工希望他的宗教言论能够获得妥协对待时,这就会产生一种特殊问题。(61)如果这种言论会带来宗教冒犯,它就涉及骚扰行为,而这是我们将在下一章讨论的问题。不会产生宗教冒犯但会违反雇主工作要求的此类言论会带来更直接的妥协问题。(62)(www.daowen.com)
一个可能的立场是,雇主不需要对任何向顾客发表的而且他也不认同的言论作出妥协。因此,当雇主规定不能向顾客发表任何带有个人色彩的言论时,如果一名收银员在打包时说“我们希望礼拜日在第一浸礼教堂见到你”,他并不需要必须接受该员工的这种做法。该雇主无疑具有三方面的合法考虑。该收银员不应浪费时间,她不能以具有误导性的方式使顾客看上去她是在代表企业行事,而且她不能冒犯顾客或对顾客施加压力。不过如果该员工可以明确表示她只是代表个人观点,而且她也没有浪费时间,雇主也找不到什么合理理由认为顾客受到了冒犯,那么雇主应当对此作出妥协。即使在工作时间,员工也应当被认为具有一定的个人生活空间。在岗位要求的范围内,他们应当可以与同事或他们服务的顾客交谈;不能让雇主拥有禁止任何他不喜欢的信息的权利。(63)出于获得妥协的目的,如果员工认为宗教言论和其他宗教活动一样重要的话,那么宗教言论应当获得这种类似对待。(64)
对这种妥协的一个担心来自于与非宗教言论的比较。如果一个店员发表了支持民主党候选人或者认为身上的不适都来自于心理原因的言论,从法律上说店老板可以自由地解雇他。(65)也许立法机关应当制定保护工作场所言论自由的普通规则,但在没有这么做的时候,如果它们想保护宗教言论,这也是一种合情合理的做法。如果想阻止宗教歧视的发生并鼓励平等机会,它们应当坚持要求雇主容忍那些不会破坏工作场所和谐的宗教观点的表达。(66)
一些最让人烦恼的宗教言论问题涉及对同事的冒犯。如果这种冒犯与他们的宗教观点无关,雇主是否可以解雇做出冒犯行为的员工,或者他必须对该员工的宗教活动作出妥协?
我们可以想象一下员工甲从自己的宗教使命感出发,不停地说服员工乙相信堕胎是一种严重的恶行。员工乙认为这种对她不停的纠缠非常讨厌,但是又为自己找不到什么宗教方面的反对理由。如果员工乙清楚表明了自己对这些言论的反对意见,雇主应当可以阻止这种行为。强迫一名不情愿的听众倾听员工的宗教言论,这并不是对该员工宗教自由的合理妥协方式。
如果甲的言论针对的是所有同事,而且其中有些人因此受到了冒犯,这就会带来更复杂的一个问题。佩戴带有胎儿照片徽章的做法正属于这种情况。除非雇主禁止所有具有争议性的言论,否则员工可以自由地发表认为堕胎从道德上说是错误的言论。但徽章上的胎儿照片要另当别论了;它可以脱离照片本身而对他人造成一定的冒犯,就像徽章上贴有一排尸体的照片以反对种族屠杀的情况一样。如果该徽章会使同事产生严重的反感,这就足以有理由禁止在无法回避的工作环境中佩戴这枚徽章。
我已在前文提到,就业歧视问题的一个方面是法院可以在多大程度上适用各种客观标准,这些客观标准不要求雇主存在有意的歧视活动。强制要求对员工的强烈宗教权利要求作出回应,这种妥协的要求已经在雇主的行为标准上引入了某种客观标准。(67)
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