宗教活动权利取决于对负担和政府利益的评价，到目前为止，这一章和这本书的注意力都主要集中在决定这种权利的问题上。有没有其他不需要行政官员和法官进行这些棘手的评价工作，就可以保护各种形式的宗教活动自由的方法？因为各种替代方案从本质上说更可取，而且面对宗教权利诉愿人依据令人信服的利益标准时让人沮丧的成功率，以及按照就业部诉史密斯案的完全拒绝绝大部分豁免的规定，将来这些替代方案也许能带来更多的保护，所以，对这一问题的答案具有重要意义。(98)我们在下一个讨论土地管理措施的章节讨论了主要的替代方案，它们可以补充或完善具有重要意义的实质负担——令人信服的利益标准，在《宗教土地使用与受监管人员法》中也包含了这些方案；但是一些最初的评论在本章主题中占据了一席之地。
其中的一个重要方案重视平等问题，它可以从目前的适用范围进一步扩张。我们在第三章的勒酷米·巴巴鲁·艾教会诉希尔拉阿市案中已经看到，如果立法机关单独挑出一种特定活动，给予它相对于其他类似活动更差的待遇，它将属于违宪的歧视。(99)在不同宗教间厚此薄彼的做法同样属于歧视。(100)这些案件的重点在于有意针对与歧视。如果立法分类使某些特定宗教的成员受到了特别不利对待，而且这些不利对待是基于对这些宗教的无知或冷漠，那么我们可以认为这些不利对待具有潜在的违宪性，从这方面说平等权也可以得到强化。因此，人们也许会提出，如果占主导地位的基督教组织也从事这些活动，军事义务将永远不会禁止军事人员在室内佩戴犹太小圆帽(101)，州立法机关也会为在圣餐活动上食用佩奥特创设豁免(102)；这些禁令反映了对犹太正教和土著美国人教会需要的麻木不仁态度。在作出“压制性法律也是带着敌意、纯粹的冷漠或对少数宗教信念的无知而通过”的评论的同时，道格拉斯·莱科克提出“严肃的形式中立要求必须考虑立法动机、宗教本位主义、例外、辩护理由、适用范围上的裂缝、执行过程中的实际或可能的偏见，以及州是否规制具有可比较性的世俗行为或在世俗语境下追求它声称的利益”(103)。在提出宪法对宗教活动的保护不应当以特权理论，而应当以免受歧视理论为基础的同时，克里斯托弗·艾斯格拉伯和劳伦斯·塞杰建议希望保证平等对待宗教活动的法院要谴责“位于有意歧视与无意造成的完全不同的损害这两者中间地带的行为”(104)。在面对少数宗教团体提出的要求时，例如土著美国人教会在史密斯案中提出的要求，法院可以去调查假设的事实问题，即如果存在强烈的世俗（如医疗目的）或主流宗教需要时，俄勒冈州会不会允许使用佩奥特。(105)如果能以这种方式来发展平等观念，它们将会对宗教权利要求提供更多的保护。
按照某些制度设计，人们可以授予其他个别化的豁免，但是宗教权利诉愿人却分不到一勺羹，最高法院在史密斯案中对这些制度设计发表了评论，某种活跃的平等保护方法在一定程度上可以立足于最高法院的这些评论之上。(106)我们一方面担心的是，如果将决定权交给只能以模糊标准作为指引的决策者，他们也许会以任意和不公的方式行事。(107)我们在另一方面考虑的是，如果规则制定者创设了一系列豁免但却没有将宗教权利要求纳入其中，那么相对于其他权利要求来说规则制定者也许不够重视这些宗教权利要求。(108)一些法院对禁止蓄须的狱中规定作出的判决是这种方法的一个例子：如果这些规定为医疗目的规定了例外，那么它们也许同样应当为宗教需要创设豁免。(109)
在这里我不会试着将这些各种各样的平等权利要求与其他宪法分支问题联系起来，但是根据处理嫌疑分类（如种族分类）和基本权利（如言论和迁徙自由）的宪法平等保护条款，这些平等权利要求也能够获得一些支持。在这里更能引起我们直接兴趣的问题是，这些方法是否能使法院摆脱权衡宗教与政府需要的工作。既能也不能。这些方法并不需要我们已经重点考察过的令人信服的利益标准要求的直接比较。但是人们在判断立法者的冷漠态度以及宗教权利要求是否应当获得其他权利要求享受的类似对待这些问题时，他们在一定程度上也需要根据宗教权利要求的说服力，以及在对这些权利要求作出妥协时会给政府带来的不便程度作为判断的基础。让我们回到蓄须的例子，如果不剃须的医疗理由非常有说服力（对一些犯人来说如果要他们刮胡子将会使他们易于遭受致命皮肤病的危险），而宗教理由却相对来说微不足道（蓄须只是诸多表示宗教敬意的非强制方法之一），授予医疗但拒绝宗教豁免的做法将非常合理。因此，对医疗与宗教权利要求在比较过程中的相对说服力，法官的确需要培养一定的认识。而且，在平等权案件中，如果政府具有令人信服的利益，它同样可以为某种在其他场合不能接受的分类作辩护，例如，许多提出蓄须的宗教权利要求的犯人是非常危险的恐怖分子，蓄须将帮助他们逃跑。总的来说，尽管平等方法并不要求对负担与政府需要进行直接比较，但是在适用过程中这些方法无法不对这些因素进行一定的关注。
其他方法来自于言论自由法。许多或者说所有的宗教活动都是某种形式的表达行为(110)，或者即使宗教活动没有达到表达行为的程度，人们也应当以倾向于将其视作表达行为的方式对待宗教活动(111)，按照这种理论，这些来自于言论自由法的方法可以适用于宗教权利要求。在美国诉奥布赖恩案(112)中，一位年轻人因为在越南战争期间烧了自己的征兵卡而受到了指控，最高法院以令人哭笑不得的职业天真判定，国会制定禁止毁坏征兵卡法律的目的是为了保护征兵卡的物质存在，而不是限制反战言论。不过最高法院接下来说，如果法律只是偶然干涉了表达自由，只有在它促进一种重要的政府利益，而且对表达的偶然限制程度并不比需要促进的利益更大，它才可以适用表达行为。(113)奥布赖恩案的标准听起来为言论提供了重大保护，但是它的适用结果经证实却并非如此。(114)相对于令人信服的利益标准来说，这种方法对政府的要求程度并没有那么高，但是相对于史密斯案完全无视宗教权利要求的方法来说提供的保护程度更高，属于“中间标准”，因此我不需要对这种方法大加评论。实际上，史密斯案创造的一个怪胎是，核心宗教活动无法针对偶然限制获得保护，但是人们却可以假定言论和书面表达行为能继续享受奥布赖恩案提供的适当保护。(115)
另一类对表达行为提供的保护是对规制时间、地点和方式的管理措施进行审查。例如，如果纽约市禁止在纽约中央公园举行的某个示威活动，法院将考虑这些限制是否合理。审查的两个方面是：政府的管理措施是否在内容上中立——并没有针对它不喜欢的信息，希望举行示威活动的当事人是否有其他传递信息的可行方式。当法院审查直接针对宗教活动的时间或地点的政府决定时，这种方法显然很有吸引力——例如当某个规划委员会决定是否可以在住宅区修建一所教堂，或者当狱政官员为礼拜仪式设定时间限制的时候。对于许多宗教权利要求来说，如在星期六做礼拜，从希望做礼拜的当事人的立场出发，政府很难证明其他方案是公平的替代方式。(116)当政府已经认定宗教权利诉愿人想从事的活动恰恰是那些一向具有危害或危险的活动，例如对使用佩奥特或大麻的普遍禁令，此时，时间、地点和方式的审查标准看起来就不那么方便了。宗教权利诉愿人也许会提出他们应当具有按照自己的信念做礼拜的合理机会，而政府的回答是它想禁止此类礼拜活动。
对时间、地点和方式的审查是否会使法院卷入权衡负担和政府需要的活动？在政府希望完全禁止某种活动的情况下，这种审查形式将要求法官直接评估政府利益和宗教活动承受的负担。只有当法官评估宗教活动承受的负担时，这种审查形式将引导法官重点考察举行宗教活动的其他可能性，此时它的独特之处才会显现出来。当政府只是规制活动的时间和地点时，并不需要进行已经证实非常棘手的直接评估工作。但是决定管理措施的合理性和替代方式的可行性的法官，对于政府利益的说服力与宗教活动承担的负担程度问题，最终还是要具备一定的认识。(117)
尽管这些不同的方法都不能完全回避评估负担和政府利益的复杂工作，史密斯案中的最高法院对这些直接评估倍感头痛，但是其中的一些方法还是可以使这些要求哑口无言。因为法律应当向着对少数宗教提供更强有力的保护且对宗教活动的保护程度应当像对言论自由的保护一样强这些目标前进，而且对宗教权利要求持同情态度的法院可以利用史密斯案的裁定没有明确禁止的技术，所以前面提到的这些方法值得人们注意。在接下来的一章中，我们将考察这些替代方法在一个特定的语境将如何发挥保护宗教活动自由的功能。
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(1) 《美国法典》第42编第2000bb节（42 U．S．C．§ 2000bb）。
(2) 《美国法典》第42编第2000cc节（42 U．S．C．§ 2000cc）及以下。
(3) “实质性”一词是在众议院通过没用该用语的《宗教自由恢复法》草案后，由参议院加进去的。见小W．科尔·德拉姆：“各州的《宗教自由恢复法》和宗教活动自由的保护范围”，《加利福尼亚州大学戴维斯分校法律评论》第32卷第665页、第697—698页，1999年版［W．Cole Durham，Jr.，“State RFRAs and the Scope of Free Exercise Protection，”32 UC Davis Law Review 665，697-98（1999）］。
(4) 对于州的宪法解释，见安杰拉·卡梅拉：“州宪对宗教活动的宪法保护：一个正浮现的后史密斯案判例法”，《杨伯翰大学法律评论》1993年卷第275页（Angela Carmella，“State Constitutional Protection of Religious Exercise：An Emerging Post-Smith Jurisprudence，”1993 Brigham Young University Law Review 275）；艾拉·C．卢普：“就业部诉史密斯案与最高法院中心主义的衰弱”，《杨伯翰大学法律评论》1993年卷第259页（Ira C．Lupu，“Employment Division v．Smith and the Decline of Supreme Court Centrism，”1993 Brigham Young University Law Review 259）；特蕾茜·利维：“重新发现权利：面对就业部诉史密斯案州法院重新考虑它们自己的宪法”，《天普法律评论》第67卷第1017页，1994年版［Tracey Levy，“Rediscovering Rights：State Courts Reconsider the Free Exercise Clauses of their Own Constitutions in the Wake of Employment Division v．Smith，”67 Temple Law Review 1017（1994）］。在13个有着宗教自由立法的州中，阿拉巴马州、康涅狄格州、密苏里州、新墨西哥州和罗德岛州都不要求存在“实质负担”。
(5) 《美国判例报道》第485卷第439页，1988年判决［Lyng v．Northwest Indian Cemetery Protective Association，485 U.S．439（1988）］。
(6) 同上，第473—474页。有关核心性的用语同样出现在埃尔南德斯诉委员案中，《美国判例报道》第490卷第680页、第699页，1989年判决［Hernandez v．Commissioner，490 U.S．680，699（1989）］。
(7) 林案，前注〔5〕，第475页。
(8) 《美国判例报道》第374卷第398页，1963年判决［374 U.S．398（1963）］。
(9) 可以用不同形式来表述这种基本相同的问题，如希望花时间和孩子们待在一起的要求是否“真的”具有宗教性，在这种情况下问题将变成认定何为宗教的界限问题。如果某位家长说：“我的教会每天都有礼拜活动，没必要非要在星期天参加礼拜，不过这是和我家人一起去做礼拜最方便的一天。”无疑在这种情况牵涉到了宗教活动，但是宗教活动承受的负担也许并未大到足以成功实现其权利要求的程度。
(10) 约翰·H．加维：“宗教活动自由与宗教自由的价值”，《康涅狄格法律评论》第18卷第779页、第785页，1986年版［John H．Garvey，“Free Exercise and the Value of Religious Liberty，”18 Conneticut Law Review 779，785（1986）］。
(11) 麦克诉奥利里，《联邦判例报道》（第三辑）第80卷第1175页，第七巡回上诉法院1996年判决［Mack v．O'Leary，80 F．3d 1175（7th Cir．1996）］，撤销并发回重审，《美国判例报道》第522卷第801页，1997年判决［522 U.S．801（1997）］。参见布赖恩特诉戈麦斯，《联邦判例报道》（第三辑）第46卷第948页，第九巡回上诉法院1995年判决，［Bryant v．Gomez，46 F.3d 948（9th Cir．1995）］，支持下级法院的意见拒发调卷令。托马斯诉麦科特，《美国判例报道》第515卷第1166页，1995年判决［Thomas v．McCotter，515 U.S．1166（1995）］。
(12) 例如，在入夜后所有时间的宵禁措施会彻底破坏夜间礼拜活动；在某个7月4日（在这一年这一天正逢是周日）晚上9点（通常的教会活动时间）在靠近某处教堂的公共焰火晚会计划，只会对夜间礼拜活动带来一般干扰。对于一些教会来说夜间礼拜活动有重要意义；对其他教会来说则并非如此。这个例子同样表明，以不同方式表述本质上相同的问题会影响到对重要性和负担的看法。当人们谈及礼拜仪式时，一般来说这种活动都会具有极大的重要性，但是宵禁对夜间礼拜仪式的禁止则有可能构成也有可能不构成一种很大的负担。当人们谈及夜间礼拜仪式时，普适的宵禁措施会对其施加严重负担，但是在夜间进行礼拜仪式的重要性可能很大也可能不大。人们越狭义地解释某种宗教活动，该活动承受的负担就会越重，因此至关重要的问题就会变成该活动的重要性。
(13) 在一个案件中，处于破产地位下的债务人主张每月向其教会捐献一百美元宗教义务，这个案件强调了正文中提到的作出该决定时的诸多困难。特西耶案，《美国破产法院判例报道》第190卷第396页、第403—404页，因为案情不成熟驳回上诉，《联邦判例报道》（第三辑）第127卷第1106页，第九巡回上诉法院1997年判决［In re Tessier，190 B.R．396，403-4（D．Mont．1995），127 F.3d 1106（9th Cir．1997）］。在另一个案件中，破产受托人希望收回债务人在破产期间作为什一税交给教会的资金，按照破产法典受托人本可以获得胜诉，但是第八巡回上诉法院裁定认为破产法对宗教活动施加了实质负担，且政府缺乏令人信服的利益以收回该资金。美国诉水晶福音自由教会（关于杨），《联邦判例报道》（第三辑）第82卷第1407页，第八巡回上诉法院1996年判决［United States v．Crystal Evangelical Free Church（In re Young），82 F.3d 1407（8th Cir．1996）］，撤销原判并发回重审，《美国判例报道》第521卷第1114页，1997年判决［521 U.S．1114（1997）］，以《宗教自由恢复法》在适用于联邦政府时在宪法上有效为由维持了一审判决，《联邦判例报道》（第三辑）第141卷第854页、第856页，1998年判决［141 F.3d 854，856（1998）］。
(14) 有些法院错误地认为将注意力集中在“宗教”而不是当事人之上的做法，是某种严格标准的题中应有之意——对诉愿人在宗教上有何要求。例如参见，萨斯赖特诉沙利文，《联邦补充案例汇编》第908卷第1429页、第1440页，联邦西威斯康星地区法院1995年判决［Sasnett v．Sullivan，908 F．Supp．1429，1440（W.D．Wis．1995）］，维持原判，《联邦判例报道》（第三辑）第91卷第1018页，第七巡回上诉法院1996年判决［91 F.3d 1018（7th Cir．1996）］，撤销原判并发回重审，《美国判例报道》第521卷第1114页，1997年判决［521 U.S．1114（1997）］。正如判决意见反映出的情况一样，在这两种观点间存在联系的原因是，政府主张注意力集中在“宗教”之上的严格标准，而诉愿人则要求适用重点考虑个人的宽松标准。但是观点与严格性是互相独立的问题；在看法与任何特定程度的严格性之间并不存在着明显的对应关系。在存在禁止佩戴任何首饰的禁令时犯人还是要求佩戴宗教首饰，法院应调查其宗教是否将佩戴首饰视为一种恰当的致敬行为，而非它是否坚决要求信徒佩戴首饰。这种调查活动在将注意力集中于“宗教”的同时结合了一种并不坚持要求某种活动受到要求的标准。对于一些申请良知反战人地位的情况来说，调查的重心无疑应当置于当事人之上，但是这种标准却是严格的——他是否受到宗教原因的驱使而认为不能参加战争？
(15) 关于将注意力集中在个人主观理解上的标准并不是从新教观念出发的观点，见温尼弗雷德·法勒斯·沙利文，《马凯特法律评论》第81卷第441页、第448—449页，1998年版［Winnifred Fallers Sullivan，81 Marquette Law Review 441，448-49（1998）］。即使将注意力集中在个人诉愿人身上会带来在宗教活动中鼓励个人主义的轻微效果，但法律并无别的什么选择。宗教活动自由权利主要是个人权利；法律规范不能要求成员必须以该教派盛行的观点看待问题。
(16) 在托马斯诉审查委员会案中，《美国判例报道》第450卷第767页，1981年判决［Thomas v．Review Bd.，450 U.S.767（1981）］，一位耶和华见证人成员托马斯说他不能从事制造用于生产武器的材料的工作；最高法院判定，只要他的观点是真诚的，其他耶和华见证人是否同意他的观点，甚至人们是否能理解他的观点都不重要。
(17) 林案，前注〔5〕。
(18) 大部分与观念有关的立教条款问题同样需要一种类似的宽泛调查活动。例如，当法院调查政府是否赞助了某种宗教时，起决定作用的并非特定个人的观念。在赞助标准的发展过程中，奥康纳大法官曾经强调说该标准涉及的是理性观察者，而非任何现实个人。但是研究理性（充分占有信息）观察者将如何行事的法官，必须在一定程度上了解如果获得合适的信息，大部分现实生活中的人们会如何行动。
(19) 一种类似方法是调查诉愿人是否认为法律要求的行为是被宗教禁止的。
(20) 根据涉案要求的不同，法院也许会采用一些有变化的标准。
(21) 如果法律禁止或强迫的行为本身对当事人并无宗教意义，但是遵守该法律（如在星期天歇业）也许会间接影响宗教活动（在星期六歇业），我们在正文中的分析过程将是类似的。
(22) 前注〔11〕，第1179页。从某一方面说，波斯纳的用语对被迫无法从事受宗教原因驱使的行为的当事人来说过于慷慨。有些行为也许是受到宗教原因的推动，但是在理解上却只有一些不重要的意义。禁止这些行为并不会构成实质负担。
(23) 在阅读该判决意见的过程中得到的第一印象是：如果相关行为受到了强迫，只有在禁止法律上受到强迫的行为的宗教信仰属于核心信仰的情况下，诉愿人才能获得成功。但是，在波斯达的表述中，“这些信仰”明显并不包含核心性的要素；如果对受到强迫的行为与受到禁止的行为（对于这些行为来说并不要求核心性）进行区别对待，这在逻辑上说不过去。
(24) 在萨斯赖特诉沙利文案中，《联邦判例报道》（第三辑）第91卷第1018页、第1022页，第七巡回上诉法院1996年判决［Sasnett v．Sullivan，91 F.3d 1018，1022（7th Cir．1996）］，涉及禁止佩戴首饰的情况，波斯纳在提到宗教动机的同时并没有谈到核心性问题。
(25) 要求绝对冲突的案件有：古多尔诉斯塔福德郡校区委员会，《联邦判例报道》（第三辑）第60卷第168页、第172—173页，第四巡回上诉法院1995年判决，拒发调卷令，《美国判例报道》第516卷第1046页，1996年判决［Goodall v．Stafford County School Bd.，60 F.3d 168，173-73（4th Cir．1995），516 U.S．1046（1996）］；切费诉雷诺，《联邦判例报道》（第三辑）第55卷第1517页、第1522页，第十一巡回上诉法院1995年判决［Cheffer v．Reno，55 F.3d 1517，1522（11th Cir．1995）］；布赖恩案，前注〔11〕。在麦克案中对不同的上诉理由进行了审查，前注〔11〕，第1178页。宪法宗教活动豁免应当限于法律与宗教义务相冲突的情况，这种建议出现得更早的场合是在杰弗里·R．斯通的“宪法要求的豁免和宗教活动自由条款”一文中，《威廉与玛丽法律评论》第27卷第985页、第993页，1986年版［Geoffrey R．Stone，“Constitutionally Compelled Exemptions and the Free Exercise Clause，”27 William & Mary Law Review 985，993（1986）］。
(26) 见艾拉·C．卢普：“岁月的痕迹与《宗教自由恢复法》：一位法律人对《宗教自由恢复法》的指引”，《蒙大拿法律评论》第56卷第171页、第203页，1995年版［Ira C．Lupu，“Of Time and the RFRA：A Lawyer's Guide to the Religious Freedom Restoration Act，”56 Montana Law Review 171，203（1995）］。
(27) 关于相关的立法史，见萨斯赖特案，前注〔14〕，第1441—1444页。
(28) 《美国法典》第42篇第2000cc-5（7）（A）节［42 U.S.C．2000cc-5（7）（A）］。至少有6个州的《宗教自由恢复法》在这方面存在类似情况，而且联邦《宗教自由恢复法》也因此作出了修改。见德拉姆前注〔3〕文，第708页，该文提出不同的表述语言会影响到保护程度。
(29) 关于在适用《宗教自由恢复法》的过程中反对法院适用“核心性”标准的文章作者，见德拉姆，前注〔3〕；詹姆斯·A．汉森：“密苏里州宗教自由恢复法：考虑良知动机的新方法”，《密苏里法律评论》第69卷第853页、第858页，2004年版［James A．Hanson，“Missouri's Religious Freedom Restoration Act：A New Approach to the Cause of Conscience，”69 Missouri Law Review 853，858（2004）］；戴维·J．索洛夫：“笔记：受亵渎的信仰：《宗教自由恢复法》与狱中宗教”，《耶鲁法律杂志》第106卷第459页、第476—477页，1996年版［David J．Solove，“Note：Faith Profaned：The Religious Freedom Restoration Act and Religion in Prisons，”106 Yale Law Review 459，476-77（1996）］。
(30) 因为法官并不理解他们正在评价的宗教生活，所以在诉愿人中出现前后不一致处理方式的风险无疑会升高。见沙利文的一般论述，前注〔15〕。也许我们在理解他人宗教生活，甚至是自己的宗教生活的能力上都存在着严重内在缺陷。在这里我提到的主要是可以避免的认识错误。
(31) 关于为什么人们应当具有宪法保护以免受在其权利上间接负担的观点，见迈克尔·多尔夫：“基本权利的承受的种种附带负担”，《哈佛法律评论》第109卷第1176页，1996年版［ Michael Dorf，“Incidental Burdens on Fundamental Rights，”109 Harvard Law Review 1176（1996）］；关于宗教自由承受的负担问题，见艾拉·C．卢普在“权利开始之处：对宗教活动自由的负担问题”一文，《哈佛法律评论》第102卷第933页，1989年版［Ira C．Lupu，“Where Rights Begin：The Problem of Burdens of the Free Exercise of Religion，”102 Harvard Law Review 933（1989）］。
(32) 例如参见，艾拉·C．卢普：“《宗教自由恢复法》的失败”，《阿肯色大学小石城校区法律评论》第20卷第575页、第594页，1998年版［Ira C．Lupu，“The Failure of RFRA，”20 University of Arkansas at Little Rock Law Journal 575，594（1998）］。尤其是会存在对犯人要求缺乏同情心的情况，科尔·德拉姆，前注〔3〕，第698页，该文建议说各州不应当在他们自己的《宗教自由恢复法》中包含“实质性”的要求。
(33) 有趣的是，首席法官波斯纳在麦克诉奥利里案中提出，如果与决定绝对冲突的情况相比较，法院能更好地适用调查宗教动机和宗教信仰核心性的标准。前注〔11〕，第1179页。另见杨案，《联邦判例报道》（第三辑）第83卷第1407页，第八巡回上诉法院1996年判决［In re Young，83 F.3d 1407（8th Cir．1996）］。他的观点是，法院无法轻易按照诉愿人所属宗教决定是否存在某种直接冲突。如果我们将视线集中在个人当事人身上，就不会在对执行性比较中得出这种结论。如果能够以合理理由证明存在某种直接冲突，中间性的负担标准将更易于适用，因为它几乎肯定能够得到满足。对于不那么强烈的要求来说，如基督徒们希望佩戴饰品的要求，中间标准的结论就没有那么肯定了，因为大部分诉愿人都无法满足直接冲突的要求。
(34) 但是，如果不以受到禁止的方式引入他自己关于重要性比较的观点，任何人都无法完成这种关于真诚度的细致判断问题。
(35) 例如，如果罗马天主教徒真诚地主张葡萄酒是圣餐式的基本组成部分，法院不能说葡萄酒对圣餐式来说并不重要。
(36) 当然，她的结论也许是律师怂恿的结果。
(37) 例如参见西里诉卡尔森，《联邦判例报道》（第三辑）第78卷第1491页，第十巡回上诉法院1996年判决［Thiry v．Calson，78 F.3d 1491（10th Cir.1996）］，拒发调卷令，《美国判例报道》第519卷第821页，1996年判决［519 U.S.821（1996）］（判定如果包括流产儿坟地的土地被禁用或者将坟地迁走，家长并没有承受实质负担）。
(38) 针对《宗教自由恢复法》的一个宪法层面上的反对意见是这些判断太过困难，因此法院无法在作出这些决定的同时又满足立教条款和分权原则的要求，（但是）目前最高法院还没有利用这一意见。
(39) 马西·A．汉密尔顿：《上帝对法槌：宗教与法治》第295—298页，纽约：剑桥大学出版社，2005年版［Marci A．Hamilton，God vs．the Gavel：Religion and the Rule of Law 295-298（New York：Cambridge University Press，2005）］。按照这种方法，立法机关应当将任何宗教活动自由豁免限于非常具体的条件，如在礼拜仪式中使用佩奥特，这样就不会要求法院来评估各种负担情况。
(40) 《美国判例报道》第476卷第693页，1986年版［476 U.S.693（1986）］。另见特西耶案，前注〔13〕。
(41) 马克·加兰特：“美国的宗教自由：一个转折点？”，《威斯康星法律评论》1996年卷第217页（Marc Galanter，“Religious Freedom in the United States：A Turning Point？”1996 Wisconsin Law Review 217）。
(42) 艾拉，前注〔32〕文，第966—977页。艾拉对此类原则的最初粗略表述是：“当政府行为类似于一旦由私人当事人作出就可以根据一般法律原则提出起诉的行为，只要宗教活动面对的政府行为具有这种性质，那么就出现了在法律上可被承认的对宗教施加的负担。”同上，第966页。艾拉通过关注各种权利问题，例如失业补助，进一步完善了这种方法，同上，第977—982页；而且他认为来自于区别对待的负担是违宪的，同上，第982—987页。
(43) 多尔夫，前注〔31〕，第1217—1218页。
(44) 卢普，前注〔31〕，第949—950页，他认为政府利益的重要性不如是否存在限制性更小方法的可能性重要。参见，杰西·H．乔珀：“宪法宗教自由保护的起伏”，《内布拉斯加大学法律评论》第70卷第651页、第680页，1991年版［Jesse H.Choper，“The Rise and Decline of the Constitutional Protection of Religious Liberty，”70 University of Nebraska Law Review 651，680（1991）］。
(45) 艾拉·C．卢普：“妥协的麻烦”，《乔治·华盛顿法律评论》第60卷第743页、第756页，1992年版［Ira C．Lupu，“The Trouble with Accommodation，”60 George Washington Law Review 743，756（1992）］。
(46) 如果限制性更小的方式明显可行，政府应当豁免宗教诉愿人。如果替代方案成本更高，法院需要决定何时需要政府来承担这一负担；不过如果选择的方案比替代方案的成本要低，按照“最小限制方式”的要求他们应当得出相同结论。按照任何一种表述方式，确切成本和政府承担这些成本的能力会随着时间变化而变化，这是一个不大重要的问题。
(47) 迈克尔·斯托克斯·保尔森：“《宗教自由恢复法》的纵贯线：宗教自由与美国法典”，《蒙大拿法律评论》第56卷第249页、第254页，1995年版［Michael Stokes Paulsen，“A RFRA Runs Through It：Religious Freedom and the U.S．Code，”56 Montana Law Review 249，254（1995）］。
(48) 道格拉斯·莱科克与奥利弗·S．托马斯：“解释《宗教自由恢复法》”，《得克萨斯法律评论》第73卷第209页、第222—223页，1994年版［Douglas Laycock and Oliver S．Thomas，“Interpreting the Religious Freedom Restoration Act，”73 Texas Law Review 209，222-23（1994）］。
(49) 保尔森，前注〔47〕文，第255页。
(50) 莱科克与托马斯，前注〔48〕文，第224页。
(51) 托马斯·C．伯格：“国会曾经做了什么？对《宗教自由恢复法》解释活动的指导”，《维拉诺瓦法律评论》第39卷第21页、第34页，1994年版［Thomas C．Berg，“What Hath Congress Wrought？An Interpretative Guide to the Religious Freedom Restoration Act，”39 Villanova Law Review 21，34（1994）］。
(52) 见道格拉斯·莱科克：“《宗教自由恢复法》、国会与棘齿”，《蒙大拿法律评论》第56卷第145页、第199页（Douglas Laycock，“RFRA，Congress，and the Ratchet，”56 Montana Law Review 145，199）；伯格，前注51，第41—43页。
(53) 斯蒂芬·L．佩珀：“宪法宗教活动自由条款之谜——对近来案件的一些反思”，《北肯塔基州法律评论》第9卷第265页、第289页，1982年版［Stephen L.Pepper，“The Conundrum of the Free Exercise Clause—Some Reflections on Recent Cases，”9 Northern Kentucky Law Review 265，289（1982）］。对于那些判断并不构成令人信服的利益的消极标准，正文中的这种表述可以视为硬币的另一面。在2006年2月，最高法院没有花多少气力就以全体一致意见判决，政府并不具有令人信服的利益禁止进口某种致幻茶，这种致幻茶用于一个小的宗教组织。冈萨雷斯诉素食联盟精神救助中心，第04—1084号（Gonzales v．O Centro Espirita Beneficente Uniao Do Vegetal，No．04-1084）。
(54) 迈克尔·W．麦康奈尔：“认真对待宗教”，《最重要的事》，1990年5月版，第30页、第34页（Michael W.McConnell，“Taking Religion Seriously，”First Things，May 1990，30，34），他提出了一种模糊程度相对不那么高的标准，规定只有在保护他人个人权利或在保证“公共生活的利益和负担得到了公平负担”的情况下才允许支持对宗教活动适用相关法律。因为这种方法甚至都不会允许政府保护个人自己不要作出危险的宗教选择，而且相对于权利保护和公平负担贬低了公共利益，我们不能期待法院会采用这一标准。
(55) 前注〔11〕。(www.daowen.com)
(56) 同上，第1180页。
(57) 同上，第1180页。另见乔利诉库格林，《联邦判例报道》（第三辑）第76卷第468页、第475—476页，第二巡回上诉法院1996年判决［Jolly v．Coughlin，76 F.3d 468，475-76（2d Cir．1996）］；汉密尔顿诉施里诺，《联邦判例报道》（第三辑）第74卷第1545页、第1548页，第八巡回上诉法院1996年判决［Hamilton v．Schriro，74 F.3d 1545，1548（8th Cir．1996）］（根据《宗教自由恢复法》的立法史得出采取尊重态度是一种适当的做法）。
(58) 同上。
(59) 前注〔11〕。
(60) 而且，在普通新教仪式上不会鼓励任何小型子群体去用方言讲话和与其他人将手叠在一起。
(61) 狱政当局认为它具有令人信服的利益禁止“用方言讲话”和“把手与所有其他人叠在一起”，因为狱政当局认为这会带来人身攻击的危险，但是由于法院并未发现存在实质负担，所以它不需要审查狱政当局的这种主张。
(62) 特里普利特诉专员，《Lexis美国地区法院判例汇编》1996年卷第21821页，联邦南新罕布什尔州地区法院1996年判决［Triplett v．Commissioner，1996 U.S．Dist．Lexis 21821（D.N.H．1996）］。
(63) 梅韦瑟斯诉特休恩，《联邦补充案例汇编》（第二辑）第328卷第1086页，联邦东加利福尼亚地区法院2004年判决［Mayweathers v．Terhune，328 F．Supp．2d 1086（E.D．Cal．2004）］。
(64) 霍文纳尔诉拉扎尔夫，《联邦补充案例汇编》（第二辑）第276卷第811页，联邦南俄亥俄地区法院2003年判决［Hoevenaar v．Lazaroff，276 F．Supp．2d 811（S.D.Ohio 2003）］。初步禁令是根据法院对未决案件会以何种方式判决的估计而作出的。
(65) 萨斯赖特案，前注〔14〕。有关犯人陈述的片断出现在沙利文前注〔15〕文中，第450—451页。
(66) 勒梅诉杜波依斯，《Lexis美国地区法院判例报道》1996年卷第11645页，联邦马萨诸塞州地区法院1996年判决［Lemay v．Dubois，1996 U.S．Dist．Lexis 11645（D．Mass．1996）］。
(67) 它同样没有任何理由要求希望践行土著美国人宗教的当事人证明其土著美国人血统。一位印度教犯人希望按照没有肉食和牛奶制品的食谱进餐，不过他没有获得神职人员团对其信守印度教的证明，然而该犯人依然成功证明了州政府没有证明存在某种令人信服的利益，因为监狱在向希伯来以色列人（Hebrew Israelites）成员提供素食餐饮时并没有作出这种要求。阿格拉沃尔诉布里利，《Lexis美国地区法院判例报道》2004年卷第16997页，联邦北伊利诺斯地区法院2004年判决［Agrawal v．Briley，2004 U.S.Dist．Lexis 16997（N.D.Ill．2004）］。但是有的时候法院允许以效率和成本为理由作出形式上的不同对待。例如参见，威廉诉莫顿，《联邦判例报道》（第三辑）第343卷第212页，第三巡回上诉法院2004年判决［Williams v．Morton，343 F.3d 212，（3d Cir．2004）］（提供犹太人食谱餐饮的监狱并不应当被要求向穆斯林犯人提供伊斯兰教食谱的餐饮）。
(68) 麦克奈尔—贝诉布莱索，《Lexis美国上诉法院判例报道》1998年卷第31162页，第七巡回上诉法院1998年判决［McNair-Bey v．Bledsoe，1998 U.S．App．Lexis 31162（7th Cir．1998）］（未经发表）。
(69) 我假定Lexis的报告准确描述了法院对麦克案有所歪曲的引述。即使采用的是经过修饰的麦克案中的标准，法院依然对其作出了不正确的解释。
(70) 柯林斯诉斯科特，《联邦判例补充报道》第961卷第1009页，联邦东得克萨斯地区法院1997年判决［Collins v．Scott，961 F．Supp．1009（E.D．Tex．1997）］。
(71) 他也许意识到在裸身搜身是普遍实践的场合，他根本无法回避这些行为。
(72) 《联邦判例补充报道》（第二辑）第148卷第173页，联邦康涅狄格地区法院2001年判决［Murphy v．Zoning Commission，148 F．Supp．2d 173（D．Conn.2001）］。
(73) 《美国法典》第42篇第2000cc节及以下（42 U.S.C.§2000cc et seq）。
(74) 圣何塞基督教学院诉摩根山市，《Lexis美国地区法院判例报道》2001年卷第23162页，联邦北加利福尼亚州地区法院2001年判决［San Jose Christian College v．City of Morgan Hill，2001 U.S．Dist．Lexis 23162（N.D.Cal．2001）］。
(75) 第五大道长老会教会诉纽约市，《联邦判例报道》（第三辑）第293卷第570页，第二巡回上诉法院2002年判决［Fifth Ave．Presbyterian Church v．City of New York，293 F.3d 570（2d Cir．2002）］。
(76) 因为法院没有找到任何中立普适的法律，它认为该市行为违宪，因此处于就业部诉史密斯案的作用范围之外，《美国判例报道》第494卷第872页，1990年判决［Employment Divisionv．Smith，494 U.S．872（1990）］。
(77) 基勒诉坎伯兰市市长和市政委员会，《联邦判例补充报道》第940卷第879页，联邦马里兰地区法院1996年判决［Keeler v．Mayor and City Council of Cumberland，940 F.Supp．879（D．Md．1996）］。
(78) 圣巴萨罗穆教会教长诉纽约市，《联邦判例报道》（第二辑）第914页第348页，第二巡回上诉法院1990年判决［Rector of St．Bartholomew's Church v．City of New York，914 F.2d 348（2d Cir．1990）］。
(79) 我父亲和我本人都因为圣巴萨罗穆教会败诉的结果受到了影响，我的判断也许会受到这种情况的影响。
(80) 史密斯诉公平就业与住房委员会，《太平洋判例报道》（第二辑）第913卷第909页，加利福尼亚最高法院1996年判决［Smith v．Fair Employment & Housing Comm'n，913 P.2d 909（Cal．1996）］。
(81) 法院建议说该房东可以出售她出租的不动产并将其资本用于其他投资。同上，第925页。
(82) 实际上，法院着重指出了第三方的权益。同上。有趣的是，托马斯大法官对一个拒发调卷令的决定持反对意见，在这个案件中，阿拉斯加州最高法院判定，在结束对未完婚的同居男女歧视的问题上，政府具有令人信服的利益，因此它不需要创设例外。斯旺纳诉安克雷奇平等权委员会，《美国判例报道》第513卷第979页，1994年判决［Swanner v．Anchorage Equal Rights Comm'n，513 U.S．979（1994）］。
(83) 黑鹰诉宾夕法尼亚州，《联邦判例补充报道》（第二辑）第114卷第327页，联邦中宾夕法尼亚地区法院2000年判决［Black Hawk v．Pennsylvania，114 F.Supp．2d 327（M.D．Pa．2000）］。后来，黑鹰成功地实现了他要求免于许可费要求的请求。黑鹰诉宾夕法尼亚州，《联邦判例报道》（第三辑）第381卷第202页，第三巡回上诉法院2004年判决［Black Hawk v．Pennsylvania，381 F.3d 202（3rd Cir．2004）］。因为根据裁量权曾经授予了一些其他豁免，因此就业部诉史密斯案的规则在这里并不适用。凯文·J．沃森在其“鹰的羽毛与平等：从土著美国人的经历中洞察宗教豁免”一文中，《科罗拉多大学法律评论》第76卷第989页，2005年版［Kevin J．Worthen，“Eagle Feathers and Equality：Insights on Religious Exemptions from Native American Experience，”76 University of Colorado Law Review 989（2005）］，讨论了相对于其他土著美国人和非土著美国人，偏向于向土著美国人部落成员分配鹰类羽毛的联邦管理措施，以及一些微妙的宪法问题。
(84) 美国诉吉姆，《联邦判例补充报道》第888卷第1058页，联邦俄勒冈地区法院1995年判决［United States v．Jim，888 F．Supp．1058（D．Ore．1995）］。
(85) 三个未成年人案，《联邦判例补充报道》（第二辑）第24卷第389页，联邦北新泽西地区法院1998年判决［In re Three Children，24 F．Supp．2d 389（D.N.J．1998）］。
(86) 水晶福音自由教会案，前注〔13〕（允许债务人重新开始并且判定保护债权人的利益不属于令人信服的利益）；魔力谷福音自由教会诉菲茨杰拉德（霍奇案），《美国破产法院判例报道》第220卷第386页，联邦爱达荷地区法院1998年判决［Magic Valley Evangelical Free Church v．Fitzgerald（In re Hodge）220 B.R.386（D．Idaho 1998）］（在维持债权和债务人的经常项目差额上并不存在令人信服的利益；存在限制性更小的方式以防止出现实际欺诈现象）。
在一个涉及破产受托人反对债务人想每个月为他们的教会捐献一百美元的计划的案件中，破产法院说按照《宗教自由恢复法》债务人承受了实质负担，而且政府执行《破产法典》的利益在同宗教活动比较时“并未达到令人信服的程度”。特西耶案，前注〔13〕，第398页。但是事实证明这些结论并没有什么实际意义，因为法院接下来判定《宗教自由恢复法》违宪，按照就业部诉史密斯案和标准的破产规则，债务人无法使其计划得到肯定。
(87) 水晶福音自由教会案，前注〔13〕。在瓦格斯帕克诉罗德里格斯中，《美国破产法院判例报道》第220卷第31页，联邦西路易斯安娜地区法院1998年判决［Waguespack v．Rodriguez，220 B.R．31（W.D.La．1998）］，法院在认为《宗教自由恢复法》违宪的情况下说破产计划中可以包括某些对教会的捐款，但是将267.58美元交给教会，将213美元保留给一般债权人的做法是不合理的。
(88) 纽曼案，《美国破产法院判例报道》第183卷第239页，联邦堪萨斯地区法院1995年判决［In re Newman，183 B.R．239（D．Kan．1995）］。
(89) 同上，第251页。对于代表其信仰核心信条的行为，人们也许会面临着某种抑制压力，但是却并不被禁止从事该信仰要求的行为。
(90) 桑德斯案，《美国破产法院判例报道》第215卷第800页、第803—804页，联邦马萨诸塞地区法院1997年判决［In Re Saunders，215 B.R．800，803-4（D．Mass．1997）］。
(91) 福克纳案，《美国破产法院判例报道》第165卷第644页、第648页，联邦西密苏里州地区法院1994年判决［In re Faulkner，165 B.R．644，648（W.D.Mo．1994）］。在一个涉及与之相关的免除学生贷款义务的“不正当困难”问题的案件中，法院得出了一个令人狐疑的判决，它认为债务人未能证明她不在“使徒”社区外工作的决定具有宗教理由基础。贝尔彻案，《美国破产法院判例报道》第287卷第839页、第847页，美国北佐治亚破产法院2001年判决［In re Belcher，287 B.R．839，847（B.R．N.D.Ga．2001）］。那些的确在社区外工作的人们也许会提示说该债务人并没有感受到需要拒绝这些工作的义务，但是这些人的看法很难削弱这位债务人关于她的动机具有宗教性的主张的有效性。
(92) 当然，平等问题引出的诸多考虑是这卷书的一贯主题。人们可以合情合理地认为，提供世俗慈善捐赠的个人很少会感受到那些认为什一税是宗教义务的个人所体会的义务感。
(93) 见威特案，《美国破产法院判例报道》第231卷第92页（美国北俄克拉荷马破产法院1999年判决）［In re Witt，231 B.R．92（Bankr．N.D．Okla．1999）］。
(94) 当然，对这些案件来说还存在一个特殊的微妙问题。如果从教会那收回了资金，债务人究竟实际上是未能履行其宗教义务还是因为她最初的捐款行为已满足了该义务的要求？显然这取决于她的个人宗教理解，但是如果政府抢回了他们的捐款，大部分有什一税责任的人也许会认为他们的宗教活动受到了打击。
(95) 格雷戈里·C．西斯克在“传统与少数宗教在法院的命运：宗教自由案件的实证证据”一文，《科罗拉多大学法律评论》第76卷第1021页，2005年版，［Gregory C．Sisk，“How Traditional and Minority Religions Fare in the Courts：Empirical Evidence from Religious Liberty Cases，”76 University of Colorado Law Review 1021（2005）］，根据对1985年到1994年判决的分析得到结论说，外来宗教信仰的成员相对于传统基督教组织的成员在法院的遭遇并不更差。
(96) 卢普，前注〔32〕，第590页。不涉及犯人的成功案件的比例是百分之二十三（十六比六十九）。一个涉及更大范围案件的研究，格雷戈里·西斯克，前注〔95〕，第1028页，发现在当时的联邦法官作出的判决中，有36.5％的法官偏向于宗教活动自由诉愿人。（在计算过程中，对持反对意见的法官按照他们的投票意见会指向的判决结果来统计他们的偏向性。）
(97) 例如参见，托马斯·伯格：“州与联邦的宗教自由立法：必要吗？合宪吗？属于好政策吗？对宗教自由立法的新攻击以及为什么它们错了”，《卡多佐法律评论》第21卷第415页、第419—421页，1999年版［Thomas Berg，“State and Federal Religious Liberty Legislation：Is It Necessary？Is It Constitutional？Is It Good Policy？The New Attacks on Religious Freedom Legislation，and Why They Are Wrong，”21 Cardozo Law Review 415，419-21（1999）］。
(98) 见弗雷德里克·马克·格迪克斯的一般论述：“走向一种可以得到辩护的宗教活动自由原则”，《乔治·华盛顿法律评论》第68卷第925页，2000年版［Frederick Mark Gedicks，“Toward a Defensible Free Exercise Doctrine，”68 George Washington Law Review 925（2000）］。
(99) 《美国判例报道》第508卷第520页，1993年判决［Church of the Lukumi Babalu Aye，Inc．v．City of Hialeah，508 U.S．520（1993）］。
(100) 拉森诉瓦伦特，《美国判例报道》第456卷第228页，1982年判决［Larson v．Valente，456 U.S．228（1982）］。
(101) 戈德曼诉温伯格，《美国判例报道》第475卷第503页，1986年判决［Goldman v．Weinberger，475 U.S．503，（1986）］。
(102) 史密斯案，前注〔76〕。
(103) 道格拉斯·莱科克：“宗教活动自由的残迹”，《最高法院评论》1990年卷第4页、第43页（Douglas Laycock：“The Remnants of Free Exercise，”1990 Supreme Court Review 4，43）。在“形式中立”的要求中通常不会引入如此彻底的调查活动。
(104) 克里斯托弗·L.艾斯格拉伯和劳伦斯·G．塞杰：“良知的脆弱：保护宗教良知的宪法基础”，《芝加哥大学法律评论》第61卷第1245页、第1297页，1994年版［Christopher L．Eisgruber and Lawrence G．Sager，“The Vulnerability of Conscience：The Constitutional Basis for Protecting Religious Conscience，”61 University of Chicago Law Review 1245，1297（1994）］。
(105) 同上，第1289页。
(106) 史密斯案，前注〔76〕，第884页。
(107) 见格迪克斯，前注〔98〕，第938—940页。
(108) 弗雷德里克·马克·格迪克斯：“标准化的宪法宗教活动自由条款：三个反常之处”，《印第安那法律杂志》第75卷第77页、第103—114页，2000年版［Frederick Mark Gedicks，“The Normalized Free Exercise Clause：Three Abnormalities，”75 Indiana Law Journal 77，103-14（2000）］。
(109) 例如参见泰勒诉约翰逊，《联邦判例报道》（第三辑）第257卷第470页，第五巡回上诉法院2001年判决［Taylor v．Johnson，257 F.3d 470（5th Cir．2001）］。另外同样参见塞缪尔·阿利托（Samuel Alito）法官在纽瓦克警察共济会第12号联谊会诉纽瓦克市案中的意见，《联邦判例报道》（第三辑）第170卷第359页，第三巡回上诉法院1999年判决［Fraternal Order of Police Newark Lodge No．12 v．City of Newark，170 F.3d 359（3rd Cir．1999）（涉及警官的问题）］。
(110) 见威廉·P．马歇尔在“作为思想的宗教：作为身份的宗教”一文中的一般论述，《法律与当代问题杂志》第7卷第385页、第392—401页，1996年版［William P．Marshall，“Religion as Ideas：Religion as Identity，”7 Journal of Law and Contemporary Issues 385，392-401（1996）］（他提出保护应当限于思想领域）。
(111) 格迪克斯，前注〔98〕，第930—932页。
(112) 《美国判例报道》第391卷第367页，1968年判决［United States v．O'Brien，391 U.S．367（1968）］。
(113) 同上，第377页。
(114) 艾拉·C．卢普：“为了控制派系并保护自由：宪法宗教条款的一般理论”，《当代法律问题杂志》第7卷第357页、第378页，1996年版［Ira C．Lupu，“To Control Faction and Protect Liberty：A General Theory of the Religion Clauses，”7 Journal of Contemporary Legal Issues 357，378（1996）］，该文提出，尽管有奥布赖恩案存在，最高法院并没有对言论自由豁免发展出一套“可行的原则”。
(115) 见格迪克斯，前注〔108〕，第85—94页。
(116) 同上，第93页。
(117) 见格迪克斯，前注〔98〕文，第947—948页。
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