涉及宗教歧视的法律对那些奉行原意主义的法官提出了一个有趣的难题。立教条款允许相对于非宗教而偏爱宗教——在对这一立场进行辩护的判决意见中，伦奎斯特大法官以约瑟夫·斯托利（Joseph Story）的主张为基础，这一主张认为对宪法文本的原始理解认为，可以相对其他宗教而对基督教有所偏爱。⁽⁵⁶⁾没有一位最高法院的法官或当世著名学者支持这一偏爱，但是，声称应忠实于宪法原意的法官在简单的意义上应当支持对基督教的偏爱，如果他认为这是可以允许的话。如果一名法官想依据宪法原意来允许偏爱所有宗教而不是独宠基督教的做法的话，他就需要解释为什么对宪法原意的理解应当重视第一种而不是第二种倾向。⁽⁵⁷⁾对于那些想按照严格的原意主义解释策略来改造宪法的人们来说，这恰恰是为他们带来障碍的种种困难。

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(1) 在下文我建议，在某人表达了有可能影响到他如何执行公共职务的宗教观点的情况下，政府可以不向他授予该职务。

(2) 托加索诉沃特金，《美国判例报道》第367卷第488页、第489页，1960年判决［Torcaso v．Watkins，367 U.S.488，489（1960）］。马里兰州宪法规定，对于公共职务不能要求任何宗教测试，除了“声称对上帝存在的信仰”。

(3) 联邦宪法第6条禁止任何对公共官员的宗教测试，因此在权利法案出台以前就在这一方面对宗教自由提供了保护。

(4) 我们可以想到某种对该测试的辩护理由，这种理由说一个不相信上帝的人是不可信赖的，但是，即使从别的方面说它似乎有点道理，这一判断也是不符合事实并且不应被现代政府所采纳。

(5) 托加索案，前注〔2〕，第492页，引自坎特韦尔诉康涅狄格州，《美国判例报道》第310卷第296页、第304页，1940年判决［Cantwell v．Connecticut，310 U.S.296，304（1940）］。

(6) 同上，第492页、495页，引自埃弗森诉教育董事会，《美国判例报道》第330卷第1页、第15页，1947年判决［Everson v．Board of Education，330 U.S.1，15（1947）］。

(7) 同上，第496页。

(8) 在回答没有人需要担任公共职务的看法时，布莱克说政府不可以依靠宪法禁止的标准禁止人们担任公共职务。

(9) 正如斯卡利亚大法官（Justice Scalia）在就业部诉史密斯案中所言，《美国判例报道》第494卷第872页、第977页，1990年判决［Employment Division v．Smith，494 U.S.872，977（1990）］，州不能禁止“仅仅因为某些行为与宗教原因有关，或者因为它们表现出的宗教信仰而禁止这些行为或不行为”。与此相对照，一项禁止使用所有酒精饮料的法律，如果在通过它时是因为坚信饮用任何形式的酒精制品都会造成令人无法接受的酗酒行为，这项法律将不会是针对罗马天主教活动的，即使该法律将适用于禁止在罗马天主教弥撒中使用葡萄酒。

(10) 勒酷米·巴巴鲁·艾教会诉希尔里阿市，《美国判例报道》第508卷第520页，1993年判决［Church of the Lukumi Babalu Aye，Inc.v，City of Hialeah，508 U.S.520（1993）］。

(11) 这些法令之一使任何“动物祭祀”都是违法的，“祭祀”被定义为“并非为了私人食用目的，在公开或私人仪式或典礼上，以不必要的方式杀死、折磨、虐待或损伤某一动物”。其他法律禁止在划定为屠宰场用地以外的地区，以食用为目的而拥有动物和屠宰动物以食用。同上，第527—528页。

(12) 同上，第533页。

(13) 同上，第536页。在只有史蒂文大法官（Justice Steven）加入的意见的某一部分，肯尼迪得出结论，因为萨泰里阿教活动的宗教色彩，这些法令被设计用来压制萨泰里阿教活动，肯尼迪以这些法令通过时的历史背景来支持他的结论。斯卡利亚大法官、伦奎斯特首席大法官（Chief Justice Rehnquist）附议，不同意肯尼迪大法官以立法者主观动机作为参考；他本应将自己的分析限于对这些法律的客观评价之上。同上，第558页。主观动机在立教条款中是个重要的问题，对此我将在第二卷进行详细考察。

(14) 同上，第537页。一部更宽泛的佛罗里达法律禁止“不必要地”杀死任何动物，但是却允许以其他几乎任何理由来杀死动物，包括用活野兔来训练赛狗，它们都被视为必要的。在已经判定这些法令并不是中立的以后，肯尼迪大法官进一步得出结论说，这些法律并没有普遍适用性，因为它们并没有对那些相似的非宗教活动进行处置，而后一活动会在相同程度上损害公共健康和防止虐待动物的利益。同上，第543页。

在斯卡利亚大法官的意见中，该观点得到了进一步阐述。他评论道，“中立性”和“普遍适用性”这两个条件在本质上是重合的。当一些法律根据它们的条文，以宗教为基础设定了一些不合格的情况，在中立性上的瑕疵就会浮现出来；当一些法律，尽管它们的条文是中立的，但是“通过它们的设计、解释或适用，针对某一特定宗教活动进行歧视性对待”，这时普遍适用性的问题就出现了。同上。但是非中立的法律有可能被认为缺乏普遍适用性，而那些没有普遍适用性的法律可能被视作非中立的。

(15) 同上，第538—539页。因此，最高法院并不需要决定动物祭祀的利益是否超过了对人们健康和防止虐待动物利益的考虑。正如动物保护组织的意见所揭示的，人们可以合情合理地认为，这一法令试图阻止的危险有充分的严重性，因此可以设定禁令。但是即使是从动物保护组织的观点出发，这些法令对于萨泰里阿教信徒来说也是不公平的，因为这些法令使那些更常见、分布更广的行为不受规范，而这些行为至少是同样有害的。

(16) 同上，第579页。

(17) 这句话的这一部分假定这一立法原则可以从法律的字面意义上看出来，如序言，或者可以通过恰当的解释技术探寻到法律的立法基础。

(18) 当然，从建筑物上往下跳自杀的人损害了他们自己，但是以损害自己为目的的跳楼行为会被认为与不以此为目的的跳楼行为不同。

(19) 针对紧急事件规定了例外情况，像火灾，这时跳楼对活命来说是必要的。

(20) 参见，例如如蒂莫西·伊根：《向灾难献媚：寻找白雪的刺激》，《纽约时报》，2003年2月14日，第四版（Timothy Egan，“Courting Disaster，in Search of Snowy Thrills，”New York Times，February 14，2003，A4）。（人们带着雪橇、滑雪板和雪上汽车去寻找一片未被人类触及的雪区，但这种行为造成了死于雪崩的危险。）某项活动的可接受性部分地取决于它的危害与利益。设想一下这一结论：从一幢一层楼的楼顶往下跳五十次并不比去攀登喜马拉雅山更危险。攀登喜马拉雅山被当做勇敢和高尚之举；跳楼则被视为脆弱而愚蠢之行。人们可以合情合理地允许攀登险峰而禁止跳楼。

(21) 在这里我没有考虑其他一些观点，这些观点认为像极地探险和登山之类的危险活动有着非同寻常的意义；还有一些观点认为，有些同样危险的活动不需要管理，因为几乎没有人去从事它们。

(22) 《马可福音》16：17—18。

(23) 一篇充满同情并非常有可读性的报告是丹尼斯·科温顿的《沙山上的救赎》（纽约：企鹅出版社，1995年版）［Dennis Covington，Salvation on Sand Muntain（New York：Penguin，1995）］。另参见韦斯顿·拉巴尔：《他们手能拿蛇》（明尼阿波利斯：明尼苏达大学出版社，1962年版）［Weston Labarre，They Shall Take Up Serpents（Minneapolis：University of Minnesota Press，1962）］；罗伯特·W．佩尔顿和卡伦·W．卡登：《弄蛇人：畏神者还是狂热者？》（纳什维尔：T.纳尔森出版社，1974年版）［Robert W.Pelton and Karen W.Carden，Snake Handlers：God-fearers？Or Fanatics？（Nashville：T.Nelson，1974）］。

(24) 科温顿，前注〔23〕，第169—170页。

(25) 在没有这种制定法的州里，这一活动会被视为破坏治安。

(26) 《肯塔基案例报道系统》第437—060号，2002年版［K.R.S.437.060（2002）］。在罗森诉肯塔基州案中，《美国西南区判例报道》（第二辑）第164卷第972页，肯塔基州上诉法院1942年判决［Lawson v．Kentucky，164 S.W.2d972（Ct.App.Ky.1942）］，该肯塔基州法律被视为州保护公共安全的合法活动而得到了维持。法院在判决书中写道，州可以禁止“会危及参加者或其他人生命、健康或安全的宗教仪式的进行”。它并没有像现代法院会做的那样去关注这一禁令是否会对宗教仪式施加明确的条件。

(27) 《田纳西法典年度报告》第39-17-101号，2002年版［Tenn.Code Ann.39-17-101（2002）］。另见《特拉华州法典》第三卷第7201节［3 Del.C.§7201（2002）］；《北卡罗来纳普通制定法》14-418号，2003年版［N.C.Gen.Stat.14-418（2003）］；《弗吉尼亚法典公报》第18.2-313号［Va.Code Ann.18.2-313（2003）］。关于在两个州中判定拿蛇是有罪的案例，见州诉帕克，《美国西南区判例报道》（第二辑）第527卷第99页，田纳西州最高法院1975年判决，拒绝发布调卷令，《美国判例报道》第424卷第954页，1976年判决［State v．Pack，527 S.W.2d 99（Sup.Ct.Tenn.1975），cert.denied，424 U.S.954（1976）］（在公共场合拿蛇将损害公众安宁）；州诉马西，《美国东南区判例报道》（第二辑）第51卷第179页，北卡罗来纳州1949年判决［State v．Massey，51 S.E.2d179（N.Car.1949）］。

(28) 大部分州并未视自杀为犯罪的事实与此无关。除了一部俄勒冈州法律仅为晚期疾病设置了例外，各州都不允许人们自杀，并且鼓励或帮助某人自杀通常是一种犯罪。自杀本身不是犯罪的原因在很大程度上是考虑到对于那些会自由放弃他们生命的人来说，刑事制裁是没有意义的。(www.daowen.com)

(29) 见科温顿，前注〔23〕，第147—148页。

(30) 《宗教豁免的中间问题：针对检验程度的研究计划》，《卡多佐法律评论》第21卷第595页、第626页，1999年版［“Intermediate Questions of Religious Exemptions—A Research Agenda with Test Suites，”21 Cardozo Law Review 595，626（1999）］。（有趣的是，丹尼斯·科温顿描述说在拿蛇仪式中感觉到“肾上腺激素分泌加快”，就像他面对萨尔瓦多大火时一样。前注〔23〕，第101页。）有一种反对意见认为，相对于人们在从事其他危险活动时承受的压力，宗教团体会对人们施加更大的压力以使其就范，沃罗克承认这一观点的可能性。同上，第627页。为了比较危险活动，同样参见罗宾·拉文：《书评：重新思考教会和国家的历史：〈作为信徒与种种权力〉，小约翰·T．努南著》，《加利福尼亚法律评论》第76卷第1185页、第1191页，1988年版［Robin Lovin，“Book Review：Rethinking the History of Church and State：The Believer and the Powers That Are；by John T.Noonan，Jr.，”76 California Law Review 1185，1191（1988）］。

(31) 安森·费尔普斯·斯托克斯：《美国的教会与国家》，第一卷，第622页（纽约：竖琴出版社，1950年版）［Anson Phelps Stokes，Church and State in the United States，vol.1，622（New York：Harper，1950）］。菲利普·汉堡：《教会与政府的分离》，第79—83页（坎布里奇：哈佛大学出版社，2002版）［Philip Hamburger，Separation of Church and State 79-83（Cambridge：Harvard University Press，2002）］。它讨论了这些法律的立法理由并作出结论说教会与政府分离并不是一个客观目标。

(32) 该州宪法禁止福音牧师在立法机关中担任职务；制定法进一步将这种限制延伸到制宪会议上。

(33) 《美国判例报道》第435卷第618页，1978年判决［435 U.S.618（1978）］。

(34) 一些人同样认为，正如制宪者中的许多人的看法一样，神职人员应当将自己全身心地献给宗教职能，而不是世俗政治职能。不同宗教的成员对于神职工作有着不同的态度。政府没有权力决定神职人员或普通公民应当如何来看待宗教职务。

(35) 虽然该法律只涉及神职人员中一小部分想担任政府职务的人，但这一点无关大局。

(36) 我曾经在《个人良知与公共理性》一书中提出意见说这一观点通常是不可接受的。（《个人良知与公共理性》，纽约：牛津大学出版社，1995年版）［Private Consciences and Public Reasons 175（New York：Oxford University Press，1995）］。在我所知的更详细的讨论中，保罗·威特曼（Paul Weithman）得出了相反结论。《神职人员可以担任民选职务吗？》，《圣母法律评论》第74卷第1737页（1999年版）［“May Clergy Seek Elective Office？”74 Notre Dame Law Review 1737（1999）］。我在《宗教与美国的政治判断》一文中作出了简短回应，《威克森林法律评论》第36卷第401页、第417—421页，2001年版［“Religion and American Political Judgments，”36 Wake Forest Law Review 401，417-421（2001）］。

(37) 由伯格首席大法官（Chief Justice Burger）撰写的相对多数意见将神职人员身份当成“由行为和活动定义的”，而不是由信仰来定义的。前注〔33〕，第627页。

(38) 同上，第630—635页（主张信仰自由包括坦承信仰，以及用这种方式来谋生的自由）。怀特大法官（Justice White）不认为田纳西州法律干涉了宗教活动；但是，该限制侵犯了担任民选职务的平等机会权利，该权利受到平等保护条款保护。

(39) 见坎特韦尔案，前注〔5〕，第304页。

(40) 我没有考虑以下的观点，即如果宗教言论直接包括了相当于教唆犯罪或者其他一般犯罪的言论的话，或者有可能引起诸如诽谤的民事诉讼，它是不能得到绝对保护的。关于宪法保护的言论的范围，见肯特·格里纳沃尔特：《言论、犯罪和语言的使用》（纽约：牛津大学出版社，1989年版）［Kent Greenawalt，Speech，Crime and the Uses of Language（New York：Oxford University Press，1989）］。关于宗教言论应当得到特别的保护，以免受煽动或阴谋的指控，见约瑟夫·格棱斯坦：《注释、圣战与宪法：第一修正案的向由宗教挑起的恐怖主义宣战的内在含义》，《耶鲁法律评论》第105卷第1347页，1996年版［Joseph Grinstein，“Note，Jihad and the Constitution：The First Amendment Implications of Combating Religiously Motivated Terrorism，”105 Yale Law Journal 1347（1996）］。

(41) 这并不是法院是否可以推翻一项拒绝批准决定的简单问题；这同样是该市长与参议院是否应当将自己视作在宪法上受到限制而不能拒绝这些候选人的问题。

(42) 人们是否可以争论说，因为任何人对一个聘任的职位都没有权利，因此这些例子是不相关的呢？那些最终决定人拒绝一名候选人的做法也许与选民的拒绝行为相类似。没有人能保证选民会考虑宗教观点。即使承认选民可以基于任何理由且以合宪的方式行动，该市长和参议员们还有政府官员的身份。如果信仰自由真的是绝对的话，没有一位政府官员可以因为候选人的宗教观点而在政府职位上得出不利的结论。在霍伦诉皮尔斯案中，《加利福尼亚州判例报道》（第三辑）第64卷第808页，第三区上诉法院1967年判决［Hollon v．Pierce，64 Cal.Rptr.808（Ct.App.3d Dist.1967）］，法院维持了一个校区对一名校车司机的解雇决定，该司机曾帮助出版和散发过一本宗教小册子，它“表达了威胁、暴力和报复，并且有一些焚烧学校和学生死亡的特别描述”。同上，第815页。校区对该司机精神状态稳定程度的考虑足以为其行为提供辩护，这一行为的好处“压倒了它在限制该校车司机的信仰和言论自由方面的倾向”。同上，第814页。

(43) 神职人员无资格的问题回避了这个问题。布伦南大法官提示到，有观点认为神职人员无资格的规定促进了那些没有神职人员的宗教的发展，但是布伦南大法官没有采纳这一观点。

(44) 拉森诉瓦伦特，《美国判例报道》第456卷第228页，1982年判决［Larson v．Valente，456 U.S.228（1982）］。

(45) 作为一个单词，discrimination也许只意味着简单的不同对待；它也许意味着更差的对待；它也许意味着来自于对立或不友好判断的更差对待；它也许意味着无法得到辩护的更差的对待。

(46) 其他两位大法官没有这么做，因为他们认为，即使最高法院作出有利于他们的判决，统一教会的成员也不一定会得到他们想要的东西。只有在判决结果会带来某种实际后果的时候，联邦法院才会对案件进行审判。他们不能提供“咨询性的意见”。明尼苏达州提出了一个（荒唐的）关于统一教会不是宗教的主张。如果该教会的成员在关于对宗教组织的豁免是无效的诉讼主张上胜诉，他们也许同样会受制于非宗教性慈善组织的报告要求。这一可能性足以让四位大法官决定不对该案件审判。见伦奎斯特大法官的反对意见，前注〔44〕，第267—272页。在这四位大法官中，怀特大法官和伦奎斯特大法官同样不同意多数意见关于案件性质的决定。

(47) 同上，第249—251页。

(48) 在大部分时间里，布伦南将相关条款当做立教条款；“立教条款清楚要求，没有一个宗教派别相对其他派别能够从官方得到更多的偏爱。”同上，第244页。但是他写到对派别偏爱的禁止“不可避免地与宗教活动自由条款的持续运作有关”。同上，第245页。通过要求“政府……不得在教派间有所偏袒”，立教条款与宗教活动自由条款的互动提供了宗教自由。同上，第246页，引用了过去戈德伯格大法官（Justice Goldberg）的意见。

(49) 如果最高法院没有发现派别偏爱，它将适用标准的立教条款审查标准，这一标准对州施加的负担要小一些。

(50) 人们也许倾向说，如果一部宪法只有一项条款而没有另一项的话，宗教偏爱将不会违反它。但是在没有立教条款的情况下，这也许意味着政府可以扶持某一个宗教，这还有可能意味着宗教活动自由权利并不包括免于歧视性偏爱的权利。

(51) 同上，第247页。

(52) 作为回应，怀特大法官说这一规则并未点名任何教会或派别，而且享受豁免的合格条件与团体的宗教信仰的性质无关。同上，第261页。

(53) 如果接受这一规则，任何基于收入或成员数大小而作出的区分都将是可疑的。人们也许会辩称这样的一种绝对规则，在防止偏爱受青睐团体这一不能被允许的立法动机方面是必要的，但是该规则将大幅度限制立法机关从事某些合理分类的能力。

(54) 怀特大法官写道，多数人认为，“这一规则从其外观上就表现出明示而故意地相对于其他宗教信仰而偏爱一部分宗教信仰的倾向性”。同上，第261页。但是我并没有看见布伦南大法官清楚地提出了这种主张。最高法院的确说：“这一条款的确是带着包括一些而排除另一些宗教派别的意图出发而起草的。”同上，第254页。但是有意的包含和排除与因为信仰而有所倾向是不同的。

(55) 关于最近一个撤销了将免疫要求豁免限制于“得到承认的教会或宗教派别”，因为它歧视了不是组织化的宗教团体成员、作为宗教反对派的个人的案例，见布恩诉布兹曼，《联邦最高法院判例集》（第二辑）第217卷第938页（E．D．阿克2002年编）［Boone v．Boozeman，217 F.Supp.2d 938（E.D.Ark.2002）］。

(56) 伦奎斯特大法官在华莱士诉贾弗拉，《美国判例报道》第472卷第38页、第104—105页，1985年判决中的反对意见。［Wallace v．Jaffree，474 U.S.38，104-5（1985）］。

(57) 伦奎斯特大法官巧妙地回避并淡化了这一困难。在引用斯托利的评论中明确设想偏爱基督教的两段话之后，伦奎斯特说“根据证据显示”，立教条款公认的意义是“它禁止一种国立宗教，并禁止在不同的宗教或派别间有所偏爱”，同上，第105页。问题是斯托利的证据表明，不能允许在基督教的诸多派别间有所偏爱，但是基督教作为一个整体，却能相对于伊斯兰教或犹太教得到偏爱。伦奎斯特巧妙地将这一相对有限的限制转换为对两种偏爱的同时禁止。

有人也许能根据在第十四修正案通过时对其的理解来支持偏爱的宗教，但并不是仅仅偏爱基督教的做法。