在这一部分，我们将注意力转向最高法院发展宗教活动自由原则的过程，同时简要讨论立教条款的某些原则。我们在这里的说明将尽可能谨守事实描述性。接下来的章节将会对最高法院的所作所为进行批判性分析，并对未来发展方向提出一些建议。

最高法院首个关于宗教活动自由的重要案例是雷诺兹诉美国案⁽⁶⁷⁾，该案件涉及一名摩门教徒对他在某部禁止多妻制的准州法律下被定罪的判决提出的异议。法院明白无误地说，它认为多妻制是所有文明国家都会谴责的卑鄙行径，但是判决意见对宗教活动自由原则的主要贡献是它在信仰和行动间作出了明确区分。很大程度上从杰斐逊的意见出发，最高法院说道：“在仅是观点的问题上国会被剥夺了所有立法权力，但对于违反社会义务或会破坏良好秩序的行为却可自由触及。”⁽⁶⁸⁾

尽管雷诺兹案是第一个解释宗教活动自由条款的案件，一个更早的普通法判例在很大程度上已经以宗教自由作为依据。⁽⁶⁹⁾在审查一个肯塔基州长老会教会中的支持和反对奴隶制的派别间争议时，州法院宣布只有在且仅仅只有在某个教会并没有背离总教会基本原则的情况下，该教会的财产才处于总教会的托管之下。联邦最高法院不同意这一意见：由美国的民事法院决定教会何时才过于偏离其往日的原则，这种做法将与美国人对宗教组织自由、教会与政府权力分离原则的理解相抵触。认为法院不能解决关于宗教内容争议的观点因此成为了宪法的一部分。

在19世纪20年代和30年代的一系列案件中，最高法院驳回了许多关于良知反战者拥有宗教活动自由权利以回避兵役义务的主张。

到了1940年，言论自由和新闻自由条款在是否可适用于州的问题上得到了肯定的回答；同年，坎特韦尔诉康涅狄格州案⁽⁷⁰⁾赋予宗教活动自由条款类似的地位。无论立教条款的真实地位如何⁽⁷¹⁾，宗教活动是一种基本自由，这种基本自由被授予与言论和新闻自由类似的地位，在这一点上人们是没有什么疑问的。在审查坎特韦尔因为没有得到批准就从事宗教游说活动并因此获罪的情况时⁽⁷²⁾，最高法院说，任命政府官员来决定某一案由是否具有宗教性，这将涉及无法被允许的对宗教表达的审查制度。

坎特韦尔案代表了一种宗教活动自由与言论自由权利紧密相连的常见情况。从事宗教表达的权利同时涉及言论自由和宗教活动自由。在坎特韦尔案中法院对许可制度的处置表明宗教言论相对其他言论也许会获得更多的保护⁽⁷³⁾，在后来的一些案件中，最高法院也给予了宗教表达特殊的宪法保护。但这一做法现在不复存在了。⁽⁷⁴⁾

坎特韦尔案对宗教活动自由原则的重要意义在于它缓和了雷诺兹案对信仰和行动的两分法。即使与普适法律相冲突，宗教行为也能得到一定的保护。最高法院是如此表述的：“该修正案包含了两个概念——信仰自由和行动自由。前者是绝对的，但从事物的本性上说，后者就不能如此。为保护社会，行为依然要受制于管制……在每一种场合权力都应当以不会不正当地损害受保护自由的方式来行使。”⁽⁷⁵⁾

1940年，最高法院驳回了耶和华见证人信徒关于他们的孩子在学校里可以免于向国旗强制致敬的主张。⁽⁷⁶⁾三年以后，最高法院在西宾夕法尼亚教育委员会诉巴尼特案中自我否定⁽⁷⁷⁾，但是它根据的是第一修正案有关良知自由的概括性权利，而不仅仅是宪法宗教活动自由条款。作为我们的文化中评论良知自由最雄辩的一段话，杰克逊法官写道：“如果在我们的宪法星座中有颗恒星，那么它就是任何官员，无论高官还是低位，都无权对政治、民族精神、宗教或其他有关意见的事项规定任何正统教义或是强迫公民以言论或行为的方式表达对它们的信仰。”⁽⁷⁸⁾

有关宗教活动自由的争议高潮出现在1963年。在舍伯特诉弗纳案中⁽⁷⁹⁾，一位基督复临安息日教会成员（Seventh-day Adventist）声称，因为她拒绝在星期六（她的安息日）工作，所以州政府拒绝给予其失业补偿，因此政府侵犯了她的权利。最高法院对此表示同意。布伦南大法官（Justice Brennan）的意见指出，有的时候政府必须为基于宗教良知的主张在普遍适用的有效法律中创造一些豁免。当某项法律侵犯个人宗教活动自由时，只有在政府证明有令人信服的政府利益以支持这么做的时候，它才可以适用该法律对该个人作出不利对待。但是州政府在拒绝给予舍伯特失业补偿的时候并没有这样的利益。

考虑到令人信服的利益标准的历史，最高法院在舍伯特案中适用这一标准的做法看上去预示着它将对宗教活动自由权利给予更有力的保护。但是现实注定要变得更复杂。根据一项久已确立的宪法原则，任何制定法都可以因为没有满足“合理基础”的要求而被质疑。说明合理基础以支持法律，该要求对政府来说被证明是非常低的门槛，因为无论与法律制定过程中的实际理由联系多么微弱，法院都会接受或是代为编造合理基础。与此形成对比的是，当法律涉及“嫌疑分类”，例如不同的种族群体，或是侵害了某项基本权利，例如言论自由，除非该法律服务于某项令人信服的利益并且没有其他侵犯性更少的方法能够实现这一利益，否则法院将宣布该法律无效。对政府来说这是一项非常严格的标准；在该标准之下，没有什么法律能幸存下来。⁽⁸⁰⁾

舍伯特案的紧要之处在于，人们以前从未想过寻求豁免的宗教权利主张人可以拥有像那些质疑种族分类或侵犯言论自由法律的当事人那样的成功几率。在是否针对普适法律向个人提供豁免的问题上，法院犹豫不决。不足为奇的是，令人信服的利益标准在宗教豁免案件中从未获得它在审查种族分类或是侵犯言论自由法律时相同的力量。法院拒绝了大部分豁免要求。另一个最高法院维持该类请求的重要案件是威斯康星州诉约德案（Wisconsin v．Yoder）⁽⁸¹⁾，它允许阿们教派（Amish）的父母在八年级后让他们的孩子退学，以让孩子们参加宗教社区的职业训练，尽管州法要求未成年人在学校呆到十六岁。一个更典型的案件是美国诉李案（United States v．Lee），在这个案件中最高法院判决一名有着宗教反对意见的阿们教派雇主不能拒绝缴纳社会保障税，即使涉及的雇员是阿们教派的成员而且阿们教派一贯以来都拒绝利用社会保障方面的便利。⁽⁸²⁾按照法院的说法，政府在不为它的税务标准设置例外的问题上有着令人信服的利益。

在军事和监狱案件中，最高法院完全回避了“令人信服”的利益标准，反而听从行政官员的判断。当美国土著人因为开发联邦土地会骚扰祭祀地而对其提出异议时，法院宣布它没有必要评价政府利益，因为在不存在直接或间接强制的情况下，政府并没有“禁止”宗教活动。⁽⁸³⁾

最后，1990年，在拒绝土著美国人教会关于他们有权在礼拜仪式中使用佩奥特主张的情况下，最高法院在就业部诉史密斯案⁽⁸⁴⁾中明确抛弃了舍伯特诉弗纳案的标准（除了关于失业补偿的案件）。⁽⁸⁵⁾它判定，如果某项法律是普遍有效的话，政府可以对宗教权利诉愿适用该法律，而不必满足除了作为最低要求的合理基础标准以外的其他任何门槛要求。回到雷诺兹案对信仰—行为的区分，法院并未怎么借助原始理解的作用。它提出的主要批评是，豁免的权利主张人并不能理所应当地赢得案件，法院在处理过程中无法决定信仰的真诚度、评估宗教权利诉求的说服力并将它们与政府利益的重要性进行权衡。作为以清楚标准来限制司法裁量权原则的坚定信徒，斯卡利亚大法官（Justice Scalia），判决意见的执笔人，不愿支持一种要求法院在宗教权利与政府利益之间进行权衡的方法。立法机关可以选择给予豁免，但是宪法并不要求这些豁免。

史密斯案并未决定州可以怎样解释它们自己的宗教活动自由条款，州法院也不得不决定是否要遵循史密斯案，或是与舍伯特诉弗纳案中既有的处理方案保持一致，或是采用另一种方案。

尽管立法机关可以授予豁免，但不是任何豁免都可以发挥作用。立法机关必须进行恰当的澄清；最明显的问题是它不得相对于其他宗教而不公平地偏爱另一些宗教。立法机关还要非常小心不要通过豁免的方式给予太多，否则它会遇到立教条款的麻烦，就像当最高法院宣布康涅狄格州不能给予人们避免在他们安息日工作的绝对权利时康涅狄格州遇到的麻烦一样。⁽⁸⁶⁾

史密斯案后几年的时间里，最高法院展示了司法中尚存的可执行宗教活动自由权利的大部分内容。希尔拉阿（Hialeah）市法令针对的是萨泰里阿教（Santeria）的动物献祭活动，不触及其他许多杀死动物的方式。⁽⁸⁷⁾这些法令并非具有普适性的中立法律。因为它们针对的是某种宗教实践，除非服务于一种令人信服的利益，否则这些法令将无效。州无法满足这种证明要求，因此制定目的是阻止宗教献祭的这些法律违反了宪法宗教活动自由条款，从而无效。

对史密斯案最大的反应来自于国会。在许多宗教组织的强烈要求下，国会通过了《宗教自由恢复法》［Religious Freedom Restoration Act（RFRA）］。⁽⁸⁸⁾该法案可以适用于任何层级的政府，它重新采用了舍伯特诉弗纳案⁽⁸⁹⁾中令人信服的利益标准。因为《宗教自由恢复法》并没有对军队或监狱规定任何例外，它计划开创一个比史密斯案以前的宗教活动自由权利制度更宽泛的权利制度。但是最高法院有别的想法。它宣布该法案是无效的，因为它适用于州和地方政府，但国会无权以抵触最高法院方法的方式重新定义权利，以此来执行第十四修正案。⁽⁹⁰⁾因为该法案也适用于联邦政府，但法院判决的理论并未涉及这一方面，所以对该法案的地位问题最高法院的态度是暧昧不明的；不过该法律适用于联邦政府的有效性目前已经得到了很好的肯定。⁽⁹¹⁾考虑到最高法院对《宗教自由恢复法》的反应，国会通过了一部范围相对有限的保护宗教活动自由权利的法律，其中包括监狱和土地使用方面的问题。⁽⁹²⁾对于该法律，法院曾维持了它适用于监狱的合宪性⁽⁹³⁾，国会主要是依据其开支权力，一项比起它在第十四修正案下享有的更广泛的权力。⁽⁹⁴⁾

总的来说，目前《宗教自由恢复法》在适用于联邦政府时显然是有效的。国会也可以通过一些针对州的法律和行政措施的、适用范围相对有限的保护措施。州的立法机关也可通过类似于《宗教自由恢复法》的法案并适用于它的管辖范围内，而且一些州也的确这么做了。如果州法院宣布，州自己的宗教活动自由条款授予了比史密斯案解释的联邦条款更广泛的权利，州可以回避史密斯案的限制性方法。

我们对于立教条款还有一些话要说，虽然它是本书第二卷详细讨论的对象。从1947年到2002年，该条款被解释为禁止对教会学校进行实质性直接帮助并防止在公立学校里出现官方支持的宗教活动。在这一时期，最高法院的方法实际上是分离主义的，反对将政府与宗教活动混合起来。近年来，当涉及对私立学校和其他活动的公共支持时，这种反对意见开始缓和。最高法院开始更多地关注是否可以在对宗教和非宗教组织保持中立的基础上获得资助⁽⁹⁵⁾，而且倾向于维持这样的资助。2002年，最高法院维持了一项优惠券计划，在该计划下可以根据家长的选择获得资金，从而为教会学校提供了实质性资助。⁽⁹⁶⁾

在最高法院积极执行宪法立教条款的半个世纪的大部分时间里，它采用了三重无效审查标准。⁽⁹⁷⁾如果一项法律没有世俗目的，或其主要效果是促进或禁止宗教，或它将造成政府与宗教的过分纠葛，这项法律将是无效的。对这一标准的使用同样在不断弱化，但是它的组成部分在决定州的某项法律是否将被撤销时依然能起到辅助作用。

这一标准的复杂之处和替代方案在第二卷里进行了讨论，但是我们在这里需要认识到两点重要之处。在过去的五十年里，最高法院的多数意见一直在坚持一个有争议的立场：一般来说相对于反宗教或非宗教活动政府不能赞助宗教。最高法院的少数意见和一些学者坚持认为，只要政府不在宗教间进行区别对待，它就能支持宗教活动。我在禁止立教那一卷书中直接讨论了禁止支持宗教的原则。在这里我将它作为处理宗教活动自由的背景原则。

如果政府不能支持宗教活动，它怎能为宗教良知创造免于适用普适有效法律的豁免呢？这一问题涉及立法通过和法官也许会作为宪法权利创造的各种豁免，它也许将是处理两条宗教条款关系的最重要问题。我们对它需要进行广泛的分析，但是在这里只能进行一些初步的评论。

首先，不是每个豁免都能在类似意义上得到支持。如果立法机关或法院宣布，守安息日信徒如果不愿在星期六工作的话，他们可以获得失业补偿，考虑到这个国家的大部分人在星期天做礼拜并不工作，这一举措并不是在支持以星期六作为安息日的宗教。

其次，最高法院从未认为宪法立教条款的三重审查标准禁止所有豁免。该标准的语言看上去会带来麻烦，因为人们也许会猜测宗教豁免会具有宗教目的并“促进”宗教；但法官们可以回答说，可被允许的豁免反映了某种世俗目的并且其主要效果并非促进宗教，或者更坦率地回答说，某项可接受豁免的目的和效果也许具有宗教性，但却没有违反宪法立教条款。

再次，有时在某项豁免是可被允许的还是达到建立官教的程度问题上，会存在一个棘手的判断问题。

最后，在某项豁免的受益人组成问题上，禁止立教的价值起到相当重要的作用。最明显的问题是，在提出类似豁免要求的情况下，某一宗教不能相对其他宗教受到偏袒。更具争议的是，如果类似的非宗教个人无法获得这种豁免，该豁免也许会达到无法被允许的对宗教的赞助。我们在接下来的章节中，对这种在宗教和非宗教权利诉求间进行区分的问题进行了比较大篇幅的讨论。

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(1) 第二章包含了对立教条款历史和学说的发展过程更全面的讨论。

(2) 在司法层级结构中，与最高法院比起来，处于最高法院之下的法院在无视最高法院先例上的裁量权就要少很多。

(3) 《美国判例报道》第374卷第398页，1963年判决［374 U.S.398（1963）］。

(4) 但是，如果某种具有普遍作用的方法被牢固地确定下来，法院也许会在废除它的问题上有所犹豫；当法院偶尔说它们“将会把一个先前的案例限制于其事实之上”时，它们的意思也许是这一先前的案例将不再有任何先例的拘束力了。

(5) 就业部诉史密斯，《美国判例报道》第494卷第872页，1990年判决［Employment Division v．Smith，494 U.S.872（1990）］。

(6) 这就是说，不仅含义的确会演化，而且法官应当认为这种演化是一种正常的现象。

(7) 在下文我对这种狭义的观点提出了质疑。见与脚注〔48〕和〔49〕有关的正文。

(8) 起决定作用的读者群体究竟是普通公民还是法律工作者，这一点也许取决于某一条款是被设计用来被广泛了解的，还是被设计用来主要处理法律技术问题的。

(9) 支持这一立场的人也不否认读者的理解同样重要。

(10) 在宪法和权利法案通过的最初岁月中，杰斐逊作为驻法国大使待在了国外。

(11) 我在其他地方曾建议过，因为尊重原意的一个重要原因是考虑到制宪者们的智慧，所以当宪法的年代日渐久远时，就有理由对当初设计宪法的那些人的观点给予特别重视。肯特·格里纳沃尔特：“宪法和制定法解释”，载朱尔斯·L．科尔曼与斯科特·夏皮罗编：《牛津法理学和法律哲学手册》第268页，牛津大学出版社，2002年版［Kent Greenawalt，“Constitutional and Statutory Interpretation，”in Jules L.Coleman and Scott Shapiro，eds.，The Oxford Handbook of Jurisprudence and the Philosophy of Law 268（Oxford：Oxford University Press，2002）］。

(12) 第十四修正案由国会在1866年提出并于1868年获得了批准。

(13) 美国宪法第一修正案。

(14) 但是参见艾拉·C．卢普：“妥协的麻烦”，《乔治·华盛顿法律评论》第60卷第743页，1992年版（文中对是否给予豁免的立法裁量权提出了反对意见）［Ira C.Lupu，“The Trouble with Accommodation，”60 George Washington Law Review 743（1992）］。

(15) 迈克尔·麦康奈尔：“美国宪法宗教自由条款的起源和历史理解”，《哈佛法律评论》第103卷第1409页、第1421—1425页，1990年版［Michael McConnell，“The Origins and Historical Understandings of Free Exercise of Religion，”103 Harvard Law Review 1409，1421-25（1990）］。

(16) 按照麦康奈尔的说法，在18世纪“弗吉尼亚是殖民地中最不宽容的一个地区”，同上，第1423页；当局禁止进入它地盘的长老会和浸礼会成员的传道活动。

(17) 马里兰、罗德岛、宾夕法尼亚、特拉华和卡罗莱纳都这么做了，尽管在1689年，马里兰确立了英国国教的官教地位，从而变得对异教徒不再宽容。

(18) 见前注〔15〕，第1427页。

(19) 小约翰·威特：《宗教和美国宪法经验》第59页，西方视角出版社，2000年版［John Witte，Jr.，Religions and the American Constitutional Experiment 59（Boulder，Colo.：Westview Press，2000）］。

(20) 同上，第60页。

(21) 有关这些内容的所有说明都出现在麦康奈尔的书中，见前注〔15〕，第1456—1458页。

(22) 同上，第1457页。

(23) 同上。

(24) 同上，第1456页。

(25) 但是，人们也许会争论说在第二个分号后的用语更加宽泛。

(26) 纽约州禁止歧视的用语将会起到相同的作用。马里兰为不公平的税赋提供了类似保护，但是对非基督徒却没有什么帮助。

(27) 菲利普·A．汉堡：“宗教豁免的宪法权利：一个历史的视角”，《乔治·华盛顿法律评论》第60卷第915页、第918—926页，1992年版［Philip A.Hamburger，“A Constitutional Right of Religious Exemption：An Historical Perspective，”60 George Washington Law Review 915，918-26（1992）］。在这种理解的基础上，诸如“安宁或安全”之类的用语具有限制性，但是并没有考虑普适且并不针对宗教的法律。汉堡教授以纽约州宪法制定过程的记录来支持他的观点。同上，第924—926页。

(28) 麦康奈尔，前注〔15〕，第1466—1471页。

(29) 同上，第1467页。考虑到认为宣誓会引入一些超验因素的信念，当时的人们在将宣誓视作真实性保证的问题上，相比起今天的我们，有着更大的寄托，因此容忍豁免的存在并不是一个无足轻重的让步。

(30) 同上，第1469页。

(31) 前注书第1466—1471页与前注〔27〕汉堡书第929—931页。在谈到佩戴武器的豁免时，麦康奈尔说道：“我们可以假定，在17世纪，在罗德岛、北卡罗来纳和马里兰都有明示的宗教活动自由或良知自由条款，这种现象并不是一种巧合，但是在纽约则没有（它拒绝提供这种豁免）。”

(32) 见前注〔19〕威特书，第23—55页。

(33) 同上，第27页。正如伊莱沙·威廉斯（Elisha Williams）所言：“在宗教事务上每个人都享有平等权利以遵行他自己的良知命令。”

(34) 同上，第35页。诺厄·费尔德曼（Noah Feldman）认为，在威特讨论的历史时期并不存在有重要作用的公民共和主义者组织。“立教条款的智识源泉”，《纽约大学法律评论》第77卷第346页、第394页，2002年版［“The Intellectual Origins of the Establishment Clause，”77 New York University Law Review 346，394（2002）］。

(35) 约翰·霍顿与苏珊·门德斯编：《约翰·洛克，关于宽容的信件，重点考察》，重印本，纽约：劳特利奇出版社1991年版［Reprinted in John Locke，A Letter Concerning Toleration，in Focus，John Horton and Susan Mendus，eds.（New York：Routledge，1991）］。诺厄·费尔德曼主张在18世纪晚期洛克的良知自由观念占有统治地位。费尔德曼，前注〔34〕书。

(36) 洛克对无神论者和罗马天主教徒保留了例外，这些限制是基于以下考虑：无法相信无神论者会遵守承诺，而天主教徒则对来自国家外部的权力抱有忠诚。

(37) 人们也许会认为，在为更多的宗教自由基本权利辩护的同时，洛克并不非常担心豁免的问题。(www.daowen.com)

(38) 见托马斯·杰斐逊：“弗吉尼亚宗教自由法”，重印于菲利普·B．库兰和拉尔夫·勒纳编：《制宪者们的宪法》第5卷第77页，芝加哥：芝加哥大学出版社，1987年版［Thomas Jefferson，Virginia Statute for Religious Freedom，reprinted in Philip B.Kurland and Ralph Lerner，eds.，5 The Founders’Constitution 77（Chicago：University of Chicago Press，1987）］。

(39) 威特，前注〔19〕，第37—55页。

(40) 一些制宪者，尤其是清教徒制宪者，一如既往地支持“温和并公平”的官教制度。那些倾向于禁止建立官教的制宪者在是否可以接受对宗教的适度普遍支持的问题上意见不一。

(41) 美国宪法第6条。

(42) 同上，第1条第3节第6款；第2条第1节第8款；第6条第3款。

(43) 当因为联邦宪法没有权利法案，包括没有对宗教自由作出的保护，因此出现了反对联邦宪法的声音时，一个可能的回应是，这一保护是没有必要的，因为联邦国会在宗教问题上没有管制的权力。但是因为国会可以直接对准州（以及不久以后的哥伦比亚特区）和一些军事力量拥有权力，而且它可以在更宽泛的立法中，例如征税、财政开支以及商业活动的管理，歧视一些宗教而偏爱其他宗教，所以认为联邦政府与宗教无关的观点显然是个误解。

(44) 见麦康奈尔，前注〔15〕，第1481页。麦迪逊同样准备了一份修正案以禁止州侵犯“良知的平等权利”以及其他事项；但是参议院反对这一意见。

(45) 对这一情况的两个说明，同上注，第1480—1485页；威特，前注〔19〕，第64—85页。参见史蒂文·D．史密斯：《命中注定的失败》，第38—39页，纽约：牛津大学出版社，1995年版［Steven D.Smith，Foreordained Failure 38-39（New York：Oxford University Press，1995）］，作者对制宪者是否有意规定任何宗教活动自由原则的问题提出了疑问。

(46) 见麦康奈尔，前注〔15〕，第1487—1488页。

(47) 我在《对宗教条款的原始和现代理解中的常识》（Common Sense about Original and Modern Understanding of the Religion Clauses）一文中对这种观点进行了辩护［将在《宾夕法尼亚大学宪法学杂志》（University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law）上发表］。认为宪法立教条款纯粹是对管辖权进行规定的主张，见阿克希尔·里德·阿马：《权利法案》第34页，坎布里奇：哈佛大学出版社，1998年版［Akhil Reed Amar，The Bill of Rights 34（Cambridge：Harvard University Press，1998）］；史密斯，前注〔45〕，第17页。

(48) 威特，前注〔19〕，第83页。

(49) 人们也许会反对这其中的最后一个结论，因为他们认为，无论制宪者们如何看待古代宗教，他们都不曾考虑过非洲和美洲土著宗教中的传统信仰和实践的任何问题。在第十四修正案出台的年代里，宗教的范围是个重要的问题。到了1868年，更多的受过教育的公民认识了东方宗教。

(50) 麦康奈尔，前注〔15〕，第1500—1503页。

(51) 同上，第1512页。一个与此形成对照的观点来自汉堡，前注〔27〕。与麦康奈尔的表述所暗含的意思一样，那些对宪法规定了任何豁免这一观点持反对意见的人们同样不认为，如果表面中立只是用来掩盖歧视的话，表面中立就足够满足要求。

(52) 有些历史学家认为最高法院的吸收原则与第十四修正案通过者的意图是相一致的，至少与该修正案在国会中支持者的意图相一致。

最高法院主要是依据法定诉讼程序条款（没有一个州可以“不经法定诉讼程序，剥夺任何人的生命、自由或财产”）获得这一结论；第十四修正案的提案人则设想以特权和豁免条款（“任何州不得制定或执行任何将剥夺美国公民特权或豁免的法律”）作为向公民提供针对州政府、来自权利法案的保护的载体。

(53) 如果有人认为从通过权利法案到通过第十四修正案的时期，条文含义已经发生了很大变化，那么他将面对一个解释上的问题，即针对联邦政府和针对州政府所提供的实际保护，现在是否应当存在显著的不同。

可以想见，无论第十四修正案的原始理解是什么，该修正案的通过人也许会特意继续推行该原始理解，但是看起来这不大可能。

(54) 麦康奈尔，前注〔15〕，第1503—1511页。

(55) 人民诉菲利普斯（1812年—1813年）［People v．Philips（1812-13）］。对一个未经报道的案件的描述见威廉·萨姆森：《在美国的天主教问题》第8—9页，纽约：达卡泼出版社，1974年版［William Sampson，The Catholic Question in America 8-9（New York：Da Capo Press，1974）］。

(56) 西蒙的遗嘱执行人诉格拉茨，《彭罗斯与瓦特判例报道》第2卷第412页，宾夕法尼亚州最高法院1931年判决［Simon's Executors v．Gratz，2 Pen．& W.412（Pa.1831）］。在这个案件中，州首席大法官吉布森（Gibson）写道：“所有其他义务都应服从于法律义务，服从这种最高的道德力量是在每个社会中作为其成员的一个不言自明的条件。”同上，第417页。麦康奈尔指出吉布森是司法审查的反对者之一，前注〔15〕，第1509—1510页。

(57) 《南卡罗莱纳州法律报道》第13卷第393页，麦科德编第2卷，1823年判决［13 S.C.L.（2McCord）393（1823）］。他评论说，纵容诚实的反对人将会为“伪装的”或是“欺诈的”反对人打开方便之门。同上，第394页。

(58) 在这里我根据的是约翰·威特对1787年到1947年间州宪法宗教条款的总结。前注〔19〕，第87—96页。威特并没有对1868年前后的条款作出区分，但是我们没有理由认为在这一时期它们的内容有任何显著的断裂性变化。

(59) 威特注意到对少数群体的歧视依然在继续，而且“州和地方政府支持着‘公共’宗教，这些宗教在性质上不是新教就是通常意义上的基督教”。同上，第97页。基督教团体得到了补助，当公立学校发展起来的时候，许多新教学校名列其中。

(60) 库尔特·T．拉希：“对宗教活动自由条款的第二次通过过程：第十四修正案下的宗教豁免”，《西北法律评论》第88卷第1106页，1994年版［Kurt T.Lash，“The Second Adoption of the Free Exercise Clause：Religious Exemptions Under the Fourteenth Amendment，”88 Northwestern Law Review1106（1994）］。

(61) 同上，第1113页。按照拉希的说法，杰斐逊认为宗教与政府应当占据不同的领域，宗教没有权利免受“社会义务”的约束，宗教活动自由条款的观念与杰斐逊的这些思想是相一致的。同上，第1115页。［拉希把相同的观点加到麦迪逊的头上。但是我怀疑对《请愿和抗议》（Memorial and Remonstrance）可以作这样的理解。］按照这种领域各不相同的观点，政府的正当主张将很少，如果有的话，与宗教的正当主张发生冲突，于是也就不会有豁免情况发生。

(62) 同上，第1123页。

(63) 拉希说，“如果原初意义上的宗教活动自由条款仅是禁止针对作为宗教的宗教法律，那么废奴主义者将质疑这一保护的充分性。”同上，第1137页。

(64) 同上，第1143页。

(65) 同上，第1151—1152页。

(66) 拉希认识到第十四修正案的其他部分（以及，也许人们会补充说第十三修正案）将使这样的法律无效；但问题的关键是第十四修正案的支持者认为它们是对宗教活动的严重侵犯。同上，第1153—1156页。

(67) 雷诺兹诉美国案，《美国判例报道》第98卷第145页，1878年判决［Reynolds v．United States，98 U.S.145（1878）］。

(68) 同上，第164页。

(69) 沃森诉琼斯，《美国判例报道》第80卷第679页（沃尔编辑，第13卷），1871年判决［Watson v．Jones，80 U．S．（13 Wall.）679（1871）］。在19世纪，联邦法院根据它们对普通法的解释发布判决。现在的实践恰恰相反，联邦法院应当遵循州法院的判决，而不能再去发展那些它们认为是最好的一般普通法原则。

(70) 《美国判例报道》第310卷第296页，1940年判决［Cantwell v．Connecticut，310 U.S.296（1940）］。

(71) 本书第二卷考察了关于最高法院不应当将立教条款适用于州的观点。

(72) 他同样因为破坏治安而被定罪，在这种情况中违反了言论自由条款。

(73) 在坎特韦尔案中法院并没有说，任何非商业信息游说人都可以成功挑战要求他提前获得批准的规定。

(74) 实际上，如果现在一个立法机构给予宗教言论或出版物的保护，其他言论或出版物却享受不到这种保护的话，这一做法也许会被视为立教行为。

(75) 前注〔70〕，第303—304页。

(76) 密勒斯维拉校区诉戈比蒂斯，《美国判例报道》第310卷第586页（Minersville School Dist.V.Gobitis，310 U.S.586）。

(77) 《美国判例报道》第319卷第624页，1943年判决［West Virginia Board of Education v．Barnette，319 U.S.624（1943）］。

(78) 同上，第642页。

(79) 前注〔3〕。

(80) 在某些事项上法院曾适用过一些中间标准，它比合理基础标准要严格一些，但又要比令人信服利益标准温和。法院也许会问，对于存在争议的法律，政府是否有实质利益凭借该法律来实质性地实现该利益。

(81) 《美国判例报道》第406卷第205页，1972年判决［406 U.S.205（1972）］。

(82) 美国诉李，《美国判例报道》第455卷第252页，1982年判决［United States v．Lee，455 U.S.252（1982）］。

(83) 林诉西北印第安人墓地保护协会，《美国判例报道》第485卷第439页，1988年判决［Lyng v．Northwest Indian Cemetery Protective Association，485 U.S.439（1988）］。

(84) 前注〔5〕。在本案诉讼过程中至关重要的问题是对权利人适用刑事禁令的合宪性问题，尽管事实上他们已经承受了解雇的损失而不是刑事惩罚。

(85) 法院为同样涉及两种宪法权利的“混合”案例规定了例外，而且它说威斯康星州诉约德案正属于此类案件。

(86) 桑顿遗产代理人诉卡尔多公司，《美国判例报道》第472卷第703页，1985年判决［Estate of Thornton v．Caldor，Inc.，472 U.S.703（1985）］。

(87) 勒酷米·巴巴鲁·艾教会诉希尔里阿市，《美国判例报道》第508卷第520页，1993年判决［Church of the Lukumi Babalu Aye，Inc.v．City of Hialeah，508 U.S.520（1993）］。

(88) 《宗教自由恢复法》，《美国法典》第42篇第2000bb-1-2000bb-4节，2004年版［Religious Freedom Restoration Act，42 U.S.C.§§2000bb-1-2000bb-4（2004）］。

(89) 它的关键用语是：“政府不能对个人宗教活动施加实质性负担，即使该负担来自某项普适法律规则……（除非）政府证实对该个人适用此负担将（1）促进某种令人信服的政府利益；并且（2）是实现该利益的限制性最小的手段。”

(90) 博尔勒市诉弗洛里斯，《美国判例报道》第521卷第507页，1997年判决［City of Boerne v．Flores，521 U.S.505（1997）］。

(91) 2006年2月，最高法院一致判决［阿利托大法官（Justice Alito）没有参加判决］，按照《宗教自由恢复法》，适用《限制物质法》（Controlled Substance Act）禁止在宗教仪式中使用一种致幻性茶的做法是无效的。冈萨雷斯诉素食联盟精神救助中心，第04—1084号（O Centro Espirita Beneficente Uniao Do Vegetal，No.04—1084）。另见：卡特诉威尔金森，《最高法院判例报道》第125卷第2113页，第2124—2125页，2005年判决［Cutter v．Wilkinson，125 S.Ct.2113，2124-25（2005）］（维持了一项配套立法的有效性，并承认对联邦监狱适用《宗教自由恢复法》毫无争议，见下注〔92〕）。

(92) 《宗教土地使用与受监管个人法案》，《美国法典》第42篇第2000cc节，2004年版［The Religious Land Use and Institutionalized Persons Act，42 U.S.C.§2000cc（2004）］。

(93) 卡特案，前注〔91〕。法院的一致意见拒绝了基于宪法立教条款的反对意见，对《宗教自由恢复法》适用于联邦政府的有效性给出了强烈的肯定信号。

(94) 国会可以对获得联邦资金规定它不能在其他任何列明的权力下规定的条件。

(95) 在米切尔诉赫尔姆斯案中，四个法官指出实际上只要符合这一标准，就可以允许任何资助，《美国判例报道》第530卷第793页，2000年判决［Mithcell v．Helms，530 U.S.793（2000）］（托马斯法官的相对多数意见）。

(96) 泽尔曼诉西蒙斯·哈里斯，《美国判例报道》第536卷第639页，2002年判决［Zelman v．Simmons-Harrs，536 U.S.639（2002）］。

(97) 莱蒙诉库兹曼，《美国判例报道》第403卷第602页，1971年判决［Lemon v．Kurtzman，403 U.S.602（1971）］。