我们能从历史中学习，这是一条真理。虽然对历史的调查研究即使可以的话，也很少能告诉我们如何去解决现代问题，但它却能教会我们什么是我们社会的价值和进行区分的标准，它还能为我们揭示陷阱和各种可能。

在宪法领域，历史的作用表现在两个方面。英美法院在时间进程中讨论他们的法律问题，视先人工作为权威。按照遵循先例原则，法官遵循过去案件的决定，即使他们也许会用另一种方式来处理这个问题。尽管当美国联邦最高法院认为先例犯有严重错误时会推翻过去的宪法判决，但是遵循先例的原则还是能在时间上产生实质一致性。⁽²⁾

某个案例的先例力量与该案例的特定结果和在这个案例中法官采用的原则同时相关。因此，在舍伯特诉弗纳案（Sherbert v．Verner）⁽³⁾中，最高法院作出了一个重要的有关宗教活动自由的判决，它认定：当一个人拒绝在星期六工作的理由是其宗教信念的话，政府不能拒绝给予她失业补助金。作为学说上的理由，法院宣布，当法律干涉一个人的宗教实践时，只有在制定该法律的政府有着令人信服的利益来适用该法律，并且无法通过其他限制性更小的手段来充分实现该利益时，该法律才可适用于该当事人。因为舍伯特诉弗纳案涉及失业法问题，而且对于宗教活动自由案例它还建立了一种普遍原则，因此我们将讨论作为先例的该案。后来的法院经常更多地修改那些既判案件的普遍原则，而不是放弃它们范围要狭窄一些的结果⁽⁴⁾；作为有指引作用的法律权威，舍伯特诉弗纳案恰恰在1990年的一个案例中遭受了这种命运，后一个案例为现代有关宗教活动自由的法律奠定了一个充满争议的基础⁽⁵⁾。

历史在宪法领域发挥重要作用的另一种特殊方式是，在宪法文本通过以前的许多历史事件能够提供解释这些文本内涵的渠道。法官在决定某个法律文本的现代含义时应当弄清楚该文本通过时的含义，这是一个基本指导思想。对文本的原始理解非常重要，不过尽管每个人都会接受这一观念，但在法官和学者间在如何确定这一理解和它的约束力的问题上存在着严重分歧。适当了解相互对立的主张，这将有助于我们理解最高法院的法官们的不同意见的基本方面。

首先，“原意主义者”认为对条文的原始理解应当决定条文的现代含义。当法官可以确定条文的原始含义时，法官们应当遵循这个原始含义。包括我在内的“非原意主义者”相信，原始理解对条文可能的现代含义作出了一些提示，并且具有一些独立说服力；但是过去的人们用一些开放性的语言撰写了宪法文本，他们认识到法律会随着时间的流逝而发展，因此宪法文体的“含义”也会随着社会环境和文化价值的嬗变而演化。⁽⁶⁾

原意主义的两个基本特征缓和了它与非原意主义非此即彼的决然对立。第一个特征是，因为即使是原意主义者也相信，法官应当在宪法案件中尊重过去的决定，所以在某一条文原始理解的问题上，当一位遵循原意主义的最高法院法官面对与他自己的意见相左的先例时，也许他会遵循先例而不是自己对原意的理解。

第二个特征更加微妙。每个人都会支持宪法保护，像新闻自由，适用于如电视这种当初的立法者没有意识到的新技术。但是如果是社会环境和社会观念而不是技术发生了变化时该怎么办？设想一下美国人在18世纪晚期认为所有的宗教都应承认一个上帝的存在，按照他们的思路，大部分佛教徒的信仰就不应被视作宗教。⁽⁷⁾到了21世纪，当他们的国家已经有了很多佛教徒时，美国人普遍认为佛教也是一种宗教。一位“原意主义者”也许会认为，给予佛教徒宪法宗教活动自由条款的保护是符合文本背后的基本价值的，尽管当初的立宪者们也许会拒绝这种特定的适用方式。当原意主义者从条文背后的抽象原则出发时，他们与非原意主义者之间的鸿沟就被缩小了，后者通常认为对宪法文本更明智的现代理解方式将更符合这些文本一贯体现的基本价值。尽管我本人针对宪法解释的观点是非原意主义的，但是认为原意主义的方法更有吸引力的读者可以按照这种方法来筛选本书的讨论。

谁的原始理解才重要，这一问题在解释宗教条款的实践过程中被证明没有什么重要意义。是以宪法的阅读者还是制定宪法的官员作为考察重点，在这个问题上存在着相互对立的立场。如果认为当时读者的理解决定了宪法的原始意义，这种观念强调的是宪法是为公民制定的政府文件，它们的文本对这些公民的意义具有至关重要的作用。⁽⁸⁾那些试图弄清两个多世纪前的公民的理解的法官，可能会在一定程度上借助于古代语言的用法、当时的政治与法律表述，既存的法律结构以及领导人对宪法条文必然含义的公开表述。(www.daowen.com)

一个与之对立的立场认为，投票通过某一条款的人们的意愿，从它本身出发就有着重要作用（而不仅仅是作为对理解大部分普通公民想法的指导）。⁽⁹⁾尽管在宗教案件中法院意见经常引用著名的制宪人的意见——大部分时候是权利法案的主要设计人麦迪逊，以及在弗吉尼亚保卫宗教自由的领军人物杰斐逊⁽¹⁰⁾——就好像说宪法文本的含义就是它的主要起草人认为的含义一样，但是没有任何人公开为这种过分简单化的方案进行过辩护⁽¹¹⁾。起草人的意见并非独立存在的；宪法的现代阐释人必须同时考虑国会其他成员（提出权利法案的人）和州立法机关成员（批准权利法案的机关）认同的内容。只有当像麦迪逊这样的显赫人物代表了业已存在的意见，或是影响了其他对权利法案投票的立法者的时候，这些人物的表述才能被视作权威。任何人如果试图了解具有代表性的国会议员或是州立法机关成员对权利法案看法的话，他将会像参考麦迪逊或是其他对宪法用语负责任的当事人的评论一样，去考虑类似的法律标准或更广泛的政治思潮。因此，我们现在用来弄清条文实际制定人想法的渠道，应当不会和我们用来猜测当时宪法读者理解的途径有太大的差别。

原意理解的另一个缺点应当在实践中获得更多的重视，但它目前获得的重视还远远不够。除了用语含糊的第十修正案，权利法案只对联邦政府施加限制。按照现代最高法院的原则，第十四修正案使得权利法案包括宗教条款在内的大部分内容适用于州政府。当它限制州政府时，宗教活动自由条款的原始理解取决于内战后的岁月中立法者和公民看待该条款的方式，而不是他们祖父辈的看法。⁽¹²⁾

读者将会在这一章中发现，宪法条文现代政治意义问题的答案将取决于她自己对条文原始理解与先例关系这一问题的回答。在那些认为无论采取什么样的形式原始理解都是起决定作用的人们的眼中，他们会认为本章内容在宪法原则方面将起决定性的作用。对联邦宪法面对的现代问题的解决，将取决于何种解决方案最符合宪法的原始理解——或是针对特定的适用问题，或是针对更抽象的宪法目标。对于那些认为先例连续性是首要问题的人们来说，我所描述的最高法院案例将在很大程度上决定怎么处理以后的案件。

我本人对这一章应当得到何种对待的看法要复杂一些。简单来说，如果我们能从对宪法宗教活动自由条款和第十四修正案的原始理解中，找到处理各类问题的决定性方案，那么这种解决方案将有助于发现解决现代问题的类似方案，但它却并不一定具有决定性。如果我们发现不能确定一种清楚的原始理解，那么我们就有实质性的理由用其他考虑因素作为指导方针（而不是试图在不明确的原始资料基础上寻找解决方案）。类似的观点也可以适用于先例问题。时间连续性是个重要目标，但是既存先例对很多问题都没有提供答案，所以法院应当放弃那些不明智的先例。正如接下来的章节将会揭示的一样，我认为现代联邦最高法院有关宗教活动自由最重要的案例正是这样一种不明智的先例。

无论人们对这两个问题直接的法律关系看法如何，对原始材料和既判案例的一些了解将有助于他们将现代问题置于历史背景中进行分析。无论他认为原始理解和先例应当在决定法律案件的过程中扮演怎样的角色，这种实践都是富有价值的。

在法院解释宽泛的宪法文本以决定特定争议的过程中，他们通常会发展出一些中间性的原理和原则，例如在舍伯特诉弗纳案中的“令人信服利益标准”，以此来指导他们对案件的判决。法院利用各种原理和原则来架构从非常宽泛的宪法文本到特定结果的桥梁，如果我们想理解宪法的发展历程，我们就必须熟悉这些原理和原则。尽管这些中间性原则的确常常可以对法官提供帮助，有时因为它们的概括和含糊使得它们制造了各种决定前后一致的假象，但实际上这些决定是在其他理由基础之上作出的，而且这些理由之间并不能保持和谐一致。这正是批评家们经常对最高法院宗教条款判例法提出的质疑。