3.3.3　法治原则

企业制度可谓是整个社会制度均衡状态或秩序的一个缩影。如果说产权原则是企业制度的逻辑起点，合约原则是企业制度的深层实质，那么法治原则则是确保作为内部规则的企业制度不会因由外生力量的干扰而扭曲自身逻辑的根本保障。前者注重的是内容，后者注重的是形式;前者要求并衍生后者，后者表现并保障前者。法治原则的这一作用主要是通过政府对产权的界定和保护来实现的。

显然，产权原则是合约原则的基本前提，合约原则是产权原则的合理延伸。但是，产权本质上是一种排他性的权力，是一种公共物品，在经济人利己主义的假定前提下，产权是重要的，同时也是最容易受到侵蚀、侵害甚至掠夺的。这意味着，产权的保护与其界定同样重要，而无论是产权的界定还是产权的保护，都是政府（第三方）无可推卸的责任。

对经济史的考察表明，尽管产权本身是市场经济发展的内生制度需求，但如果没有国家的介入，产权就无法得到有效的界定、保护和实施，这是因为政府在“暴力潜能”资源方面具有天然的优势^[56]。这就是说，政府不仅要作为第三方在超脱于产权之外的基础上界定产权，而且还要利用自身的“暴力潜能”对产权进行有效的保护，否则代表人与物关系的财产所有权就无法上升为规制人与人关系的企业所有权并实现其效率诉求。产权的有效保护至少需要满足以下三个条件：（1）要保护产权免受盗窃、暴力和其他掠夺行为之害。（2）要保护产权不受政府随意性行为之害，包括不可预见的特殊规章和税收以及彻底的腐败，这些都会扰乱商业活动。（3）存在比较公正的和可以预见的司法体系。

不仅“财产所有权”需要政府的明确界定和有力保护，“企业所有权”也同样离不开政府。如前述，企业所有权配置方式作为企业产权主体间通过再谈判机制达成合约的结果，是明确界定各利益相关者间责权利关系的制度安排，发挥着激励和约束的双重功能。但是，在经济人机会主义的假定前提下，企业利益相关者固有着行为越界的行为倾向。如果没有第三方来提供确切可信的制度执行预期，在企业内部，生产性的努力会下降，而交易性或分配性（狭义）的努力则会上升，结果企业绩效下降，同时内部交易成本上升。极端情况下，甚至纯粹掠夺的情况也会发生，企业的竞争性质将最终突破企业的合作框架，那时企业本身就将无法继续存在。显然，尽管如何配置企业所有权的制度安排的内容在本质上是企业博弈过程内生出来的，但其保护和执行却是一种公共产品，由政府来供给是效率最高和交易成本最低的。

政府对产权的界定、保护和实施事实上发挥着事前配置资源和事后配置资源的作用，政府的这一作用主要是通过法律的手段来实现的。政府本身看似一种“凌驾于个人和企业之上”的力量，其实本质上仍旧是企业产权主体交易或者博弈而内生出的一种制度需求或秩序。以哈耶克的“社会秩序二元观”来进行透视，如果说有关企业所有权的配置的制度安排是一种“内部规则”，政府对产权的界定、保护和实施是一种“外部规则”，那么显然企业制度的演进本质上就是一个内部规则与外部规则之间的动态均衡过程。不过，由“外部规则”构成的“人为秩序”，同样也必须在一个更为广泛的由“内部规则”来调整的“自发秩序”中活动。这包括两重相辅相成的含义：其一是说法律性质的问题，其二是说“守法的统治”问题。就法律的性质而言，虽然法律是一个社会至关重要的制度架构或者平台，但法律本身并不是我们刻意而为的主观设计，相反，而只应该是对以产权原则为起点，以合约原则为基本逻辑自发衍生出来的内部规则亦即既存社会秩序的发现和确定，否则法律本身即失去了其存在的“合法性”。在这个意义上可以说法律本身即是一种“合约”。就“守法的统治”而言，虽然法律看来是出自于立法者之手并由国家来掌控的，但既然其内容本质上是“人之行动而不是人之设计的结果”，是社会建构起来的，那么作为其表现和实现形式的法律其立法和执法过程也理所当然只应当具有形式和程序性的意义。这潜在地说明，一方面，“法律先于立法”（哈耶克），亦即法律是立法者“发现”而不是立法者“发明”的;另一方面，统治的实施必须根据普遍的法规而不是专断的命令，亦即政府也须在法律的框架下行动。显然，这正是法治原则的两个基本内涵。

见微知著。宏观来看，市民社会和政治国家的关系是讨论“法治”的逻辑起点。市民社会和政治国家是人类创造并生存其中的两个最基本的组织。当原始共同体伴随着私人利益的形成而逐渐解体，公共权力带着维护所谓社会普遍利益的神圣光环而出现之时，政治国家与市民社会的二元结构或秩序就已经成为不能抹去的客观事实。其中，市民社会反映社会成员的自律组织体系，带有合约性与自治性;政治国家反映的是公共权力的联接体系，带有外生性与强制性。市民社会是一种“内部规则”和“自发秩序”;政治国家是一种“外部规则”和“人为秩序”。由于市民社会以满足个体利益诉求为旨归，而个体人狭隘的经济理性有可能影响或破坏别人或社会整体的利益，市民社会必然存在一些仅仅通过合约原则无法自我调适的弱点，因此需要政治国家来调整;由于政治国家的载体政府同样无法避免狭隘的经济理性，因此政治国家也必须是“社会建构”和“服务社会”的，是“民有、民治、民享”的。最终我们发现，政治国家产生于市民社会;市民社会与政治国家相互制约，相得益彰^[57]。

在市民社会和政治国家分离的情况下，市民社会需要一种中介参与（统御）政治国家;政治国家也需要通过一种中介参与（调节）市民社会。于是，法治理念及其有关制度就应运而生了。市民社会参与政治国家的中介是立法权，政治国家参与市民社会的中介即是执行权。立法权确保了社会自发秩序的至高地位，也就是确保了法律的“良法”性质;执行权则保证已上升为国家意志的法律得到社会的普遍遵守。当“已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律本身又是制定良好的法律”^[58]的时候，我们说“法治原则”已经基本得到体现。

既然国家和法律首先是为了其成员的利益而存在，国家和法律都应该是为人服务的设置而不应该凌驾于人之上，那么，法律应该以人为本，权利精神应该成为法律的思想渊源，权利保护应该是法律的核心内容，以“权利制约权力”应该成为法律改造的基本理念。可见，坚持法治原则，不仅应当将基于产权原则的“权利”纳入法治化的轨道，尤其应当将国家或者政府的“权力”也纳入法治化的轨道;不仅要建设“法治社会”，更要建设“法治国家”。这是因为政府天赋的“暴力潜能”优势更容易使其行为越轨。因此，应当有一套有效的法律来保证政府的依法行政，准确设置政府职能，有力约束政府行为^[59]。

旧制度经济学家凡勃伦在研究企业何以成立时所提出的两条原则是：所有权原则、法律原则与契约精神^[60]。我们根据企业的合约性质和企业制度的一般逻辑所独立反向推导出的企业成立必先具备的必要制度前提的三大原则与此非常相似。事实上，合约原则是现代社会的精神实质，产权原则是支撑合约原则的经济基础，法治原则是确保契约实施和契约拓展的关键保障^[61]。三者之间并非相互独立而是相互渗透和相互支持的。

总之，企业制度本质上是一种内部规则，是在产权原则、合约原则和法治原则基础上各利益相关者自由选择的结果。这一结论对于我国企业制度建设具有针砭时弊的意义。中国市场发育（进而企业制度建设）具有“政府（治）主导”的性质，中国制度变迁带有浓厚的强制性特点，政府在制度创新过程中发挥了主导性的作用。但是，正如诺思意义上的“政府悖论”所指出的，政府在利用其得天独厚的优势地位推进制度变迁和经济发展的同时，由于其自身的理性很容易被利益所蒙蔽而成为“被俘获的政府”，由于其自身所具有的强大“暴力潜能”，由于其行为的“循环累积因果”效应，政府有可能从经济发展的积极推动力量而扭曲为顽固的阻碍因素。这就是说，一方面，政府是推进改革的主体;另一方面，政府自身也是改革的重要对象。政府的角色定位将一再面临前后矛盾的尴尬局面，政府的职能转换也经常是破绽百出、顾此失彼。这种矛盾表现在企业制度建设方面，就是从理论到实践始终没有建立起明晰、健康的企业成长制度。其主要表现是，没有让企业成为自为的主体，而是反过来成为政府行为的客体;没有让企业利益相关者成为主导制度创新的主体，而是让政府官员成为了主导制度创新的主体;没有遵循企业各方合约的原则，而是反过来因循着自上而下的强制原则。结果，企业制度创新的起点是空茫的，结果是异化或虚置的。二十余年的经济改革，贯穿着从宏观到微观的路径取向，至今尚未建立起明晰、健康的企业成长制度^[62]。

在一定意义上，我国的现代企业制度建设是一个企业“再造”的过程。企业要回归其自身的逻辑，从总体的思路转换上讲，我们需要从政府思维转向企业家思维，从计划经济的思维转向市场经济的思维，从自上而下的思维转向自下而上的思维。这其中最重要的，是要依据产权原则、合约原则和法治原则的要求对我国的制度环境进行优化。

【注释】

[1]转引自徐坡领：《俄罗斯经济转型轨迹研究》，经济科学出版社2002年版，第1页。

[2]安同良等：《后现代企业理论的兴起》，《经济理论与经济管理》2002年第3期。

[3]参见南京政治学院2003届研究生陈忠炼的硕士毕业论文：《劳动努力与企业治理》。

[4]杨瑞龙：《企业的利益相关者理论及其应用》，经济科学出版社2000年版。

[5]［美］德姆塞茨：《关于产权的理论》，参见［美］科斯等著：《财产权利与制度变迁》，上海三联书店1991年版。

[6]［美］万德威尔德：《十九世纪的新财产：现代财产概念的发展》，《经济社会体制比较》1995年第1期。

[7]就企业来说，产权包括两个方面的内容：财产所有权或物权、企业所有权。也可以推而广之认为产权主要调节两种关系：人与物之间的占有和支配关系、人与人之间的责权利关系。在不同的语境中，产权内涵会有不同的特指。后文论述不作专门区分。Pejovich，S.，1990，The Economics of Property Rights：Toward a theory of Comparative Systems，Dordrecht，The Netherlands：Kluwer Acdemic Publishers，P27～28.

[8]周其仁：《市场里的企业：一个人力资本与非人力资本的特别合约》，《经济研究》1996年第6期。

[9]［美］科斯：《社会成本问题》，《论生产的制度结构》（中译本），上海三联书店1994年版，第191页。

[10]张立君：《企业利益相关者共同治理机制设计》，《中南财经政法大学学报》2002年第3期。

[11]参见本书第四章第一节的有关内容。

[12]参见本章第二节的有关内容。

[13]转引自［英］哈耶克：《自由宪章》，杨玉生等译，中国社会科学出版社1998年版，第11页。

[14]鲁鹏：《制度与发展关系论纲》，《中国社会科学》2002年第3期。

[15]完全契约是一种理想的契约。一般认为，完全契约严格确定了当事人的权利和义务，规定了满意绩效的组成部分和衡量标准，并对交易过程中可能产生的每一个意外事件和应对方案都作了严格的界定。完全契约建立在以下假设条件之上。第一，缔约各方都是具备完全理性的经济人。这一条件有如下含义：稳定的偏好、预算约束、效用最大化。第二，缔约和履约的环境是完全竞争的市场。这一条件的含义是：不存在外部效应;完全信息;自由交易，自愿缔约，不存在垄断;交易成本为零。显然，完全契约的这些前提条件在现实中是不可能存在的，因此完全契约本身也只是理想境界中的一种虚构，只具备一个理论研究参照系的意义。参见范黎波等：《企业理论与公司治理》，对外经济贸易大学出版社2001年版，第25～27页。

[16]我们所选择的对象不是一个有限集合，我们不知道结果的概率分布，而只能将这些情况的估计程序引入分析，去寻找那些不确定性的策略。参见Simon，H.A.1955.A.Behavioral Model of rational Choice.Quarterly Journal of Economic，P69，P99～118。

[17]参见范黎波等：《企业理论与公司治理》，对外经济贸易大学出版社2001年版，第25～27页;［美］科斯：《契约经济学》，经济科学出版社1999年版，第14页。

[18]范黎波等：《企业理论与公司治理》，对外经济贸易大学出版社2001年版，第51页。

[19]范黎波等：《企业理论与公司治理》，对外经济贸易大学出版社2001年版，第51页。

[20]比如说，一项高风险的投资活动可以使股东收益，但往往增加企业破产的概率从而以牺牲债权人的利益为代价。因此即使在企业进入实际破产状态之前，债权人也可能要求对大的投资决策有一定的发言权。

[21]概括起来主要有如下几种观点：（1）“剩余控制权”;（2）“终极控制权”;（3）“名义控制权”与“实际控制权”;（4）“合理的控制权”与“法定的控制权”;（5）“核心控制权”与“一般控制权”。也有观点认为，企业控制权是归属性权力：当其归属于股东时，是指明晰控制权;当其归属于经营者时，是指剩余控制权;当其归属于生产者时，是指参与控制权。明晰控制权是企业最终控制权或企业法定控制权;剩余控制权是企业实际控制权;参与控制权是参与企业经营管理决策和参与企业日常经营管理等权力。参见刘磊：《企业中的核心控制权与一般控制权》，《中国工业经济》2004年第2期;年志远：《企业所有权内涵和主体演进》，《当代经济研究》2004年第10期。

[22]主要表现为，静态的而非动态的、交易的而非生产性的、抽象的而非历史性的、封闭的而非开放的，等等。

[23]这里我们先假设历史维度的不存在。

[24]这令我们想起了为马歇尔所强调和为后来学者所忽视的企业的报酬递增性质。

[25]企业所能创造剩余的量，在新古典范式下是一个常量，但在异质性企业假定前提下将是一个变量。参见本书第四章第一节的有关内容。(www.daowen.com)

[26]黄桂田等：《企业与市场：相关关系及其性质》，《经济研究》2002年第1期。

[27]参见本书第四章第二节的有关内容。

[28]［美］诺思：《经济史上的结构与变迁》，商务印书馆1999年版，第195页。

[29]这令我们联想起了企业间接定价理论主张的“对最难监督和直接定价者进行激励”以及资产专用性理论所强调的“投资最重要的一方应该一体化其他方”的观点。创造剩余的杰出贡献，增加交易成本的显著预期，这就是异质性的两个基本的内涵。也正因此，在计量成本与监督成本高昂的情况下，应该分别对这两种情况采取“贡献激励”与“监控激励”。参见本书第一章企业理论回顾以及第七章第一节的有关内容。

[30]这里的剩余分享，既包括对尽可能大剩余索取权的追求，也包括了对尽可能大的控制权的追求。

[31]相机治理有三种不同的来源或内涵。它们分别是：企业的技术水平与资源禀赋;企业的运营状态;制度环境。本书侧重于强调引入制度环境变量条件下的“共同治理”。参见本书第四章第一节的有关内容。

[32]必须要明确区分财产所有权与企业所有权两个不同的概念。虽然后者与企业效率直接相关，但前者却是后者的逻辑前提。参见杨瑞龙：《一个关于企业所有权安排的规范性分析框架及其理论含义》，《经济研究》1997年第1期。

[33]当然，国有企业存在效率追求与公共服务的双重目标，是其与非国有企业的不同之处。参见刘小玄：《中国工业企业的所有制结构对效率差异的影响》，《经济研究》2000年第2期。

[34]李义平：《关于企业问题的理论及现实启迪》，《中国工业经济》2001年第10期。

[35]［美］科斯：《社会成本问题》，《法律与经济学杂志》第3卷，1960年10月。

[36]张五常：《再论中国》，香港信报出版社有限公司1987年版，第185～186页。

[37]［美］阿曼·阿尔奇安：《产权经济学》，载《现代制度经济学》（上），北京大学出版社2003年版，第69页。

[38]转引自高申鹏：《制度供给的关键性作用》，《学术研究》2003年第4期。

[39]琴芬：《产权分析方法的理论意义》，《四川师范学院学报》2003年第1期。

[40]参见：《私产保护是大国兴起之路》，《南方周末》2004年3月18号A5版。

[41]［美］德姆塞茨：《关于产权的理论》，《现代制度经济学》（上），北京大学出版社2003年版。

[42]［美］诺思：《西方世界的兴起》，华夏出版社1999年版，第5页。

[43]何怀宏：《契约伦理与社会正义》，中国人民大学出版社1993年版，第17页。

[44]［英］梅因：《古代法》，商务印书馆1984年版。

[45]［罗马］查士丁尼：《法学总论》，商务印书馆1989年版，第159页。

[46]David M.Walker，The Oxford Companion to Law，Oxford University Press，1980.

[47]［美］科斯等：《契约经济学》，经济科学出版社2000年版，第3页。

[48]同上，序言。

[49]《法国民法典》即《拿破仑法典》，第1101条。

[50]显然，企业内部的所谓“权威”，其本质是基于合约基础上的“一致性同意”。

[51]［英］梅因：《古代法》，商务印书馆1984年版，第96～97页。

[52]李新春：《单位化企业的经济性质》，《经济研究》2001年第7期。

[53]同上。

[54]［日］福山：《信任——社会道德与繁荣的创造》，远方出版社1998年版，第113页。

[55]郭金林：《契约配置与制度配置：功能比较》，《学术研究》2002年第4期。

[56]不过，历史上有效率的产权和无效率的产权都与国家有关。

[57]姚艳：《二元社会结构与法治》，《黔东南民族师范高等专科学校学报》2003年第2期。

[58]［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版。

[59]汪锦军：《市场经济背景下政府主导的制度创新》，《汕头大学学报》2002年第4期。

[60]李义平：《关于企业问题的理论及现实启迪》，《中国工业经济》2001年第10期。

[61]孙涉：《论我国当代契约精神的发育》，《学海》2003年第4期。

[62]丁栋虹：《企业三个基本问题的研究》，《广西经济管理干部学院学报》2001年第3期。