(1984年3月)

党的十一届三中全会以来，我国实行了对内搞活经济和对外开放的政策。为了发展对外贸易和经济合作，吸收外资并引进国外先进技术，以加速社会主义现代化建设，急需制订和颁布一系列关于涉外经济贸易的法律，作为对内对外执行正确政策的稳定依据。其中，有关涉外经济贸易合同的立法，是一项基本的立法，意义较为重要。近年来，我们对有关这一方面立法的一些问题进行了初步研究，现就其中的几个问题谈谈看法，愿同法学界的同志们共同探讨。

一、涉外经济贸易合同立法的指导原则

我国宪法序言明确指出:“中国坚持独立自主的对外政策，坚持互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处的五项原则，发展同各国的外交关系和经济、文化的交流。”遵循宪法中规定的这一总方针，根据近年来从事涉外经济贸易法律工作的实践，我们体会到:独立自主、平等互利和参照国际惯例这三条，是可以作为我国涉外经济贸易立法指导原则的。

第一，什么是独立自主呢?就是要从中国的实际情况出发，制定出具有中国特色的社会主义的关于涉外经济贸易合同的法律。这种法律必须体现人民民主专政的社会主义国家的意志，体现党和国家建设社会主义的路线、方针，体现对内搞活经济、对外实行开放的政策和在自力更生基础上大力发展对外经济贸易关系的要求。要把保护国家利益的原则性和适当放宽政策的灵活性结合起来，并且体现出我国一贯坚持的重合同守信用的原则。我国宪法规定:中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作(第十八条)。我们关于涉外经济贸易合同的立法，必须保障和促进这一事业的积极开展，为开创我国对外经济贸易关系的新局面作出贡献。

关于涉外经济贸易合同的法律，是我国的国内法。一切涉外的经济贸易活动，都不能脱离我国法律的管辖。一切对外订立的经济贸易合同，都不得违反我国法律的规定，损害国家利益和社会公共利益。一方面订立合同的双方当事人包括中国和外国当事人的正当权益，都受到我国法律的保护;另一方面，违反法律义务或合同义务的中外当事人，也必须依照我国法律承担责任。为此，就必须尽可能完善我国有关涉外经济贸易合同的法律规范，做到在这方面有法可依。

第二，平等互利的原则，包含两个方面的涵义:一是平等;二是互利。但两者是密切联系而不可分的。我们提倡我国的公司、企业同外国当事人在相互平等的基础上进行贸易往来和经济合作，通过平等的协商达成交易，使双方都实现合理的经济利益。在联合国制定货物销售合同公约时，各国代表采纳了我国代表提出的这一原则，在公约的序言中明确写入:“考虑到在平等互利基础上发展国际贸易是促进各国间友好关系的一个重要因素……”。可见这项原则已为国际社会广泛接受。因此在我国的涉外经济合同立法中，不仅可以明确地提出这个原则，更要在各项具体规定中充分地体现这个原则。在各项有关规定中不应当只注意保护中方当事人的权利和利益，也要同等地注意保护外国当事人的权利和利益。针对特定的经济贸易关系中中国和外国当事人所处的不同地位，我国立法应当相应地作出具体规定，使双方当事人的权益都得到切实的保障。只有平等互利的立法，才能保证我国对外经济贸易关系持续地发展，这是符合我国长远利益的。

第三，关于参照国际惯例。涉外经济贸易合同立法所规范的既是国际性的商事关系，在制定法律时，就不能不注意到国际商事交易中一些已被普遍接受的、行之有效的惯例或习惯。此类惯例或习惯，是在国际商事活动中，由于对经常遇到的同样问题，多次以同样的方法处理，从而逐渐发展起来的，即所谓“约定俗成”。有些惯例已形成了成文的规则;有些则没有成文，但也有行业的习惯解释。凡是国际上普遍接受的惯例，一般都是在一定历史条件下考虑到各方利益的产物。在国际性商事活动中如果各国都不接受此类惯例，各行其是，则势必形成重重的抵触和障碍，不利于交易关系的发展。在一些国家的商事立法中，例如在买卖法、海商法、票据法、代理法中，都不难看到这类商人习惯法的渊源。因此我们认为，在我国涉外经济贸易合同立法中适当参照一些国际上合理的商事惯例，是必要的、可取的。当然，所谓国际惯例并不都是合理的。所谓参照，也不等于照搬。批判地吸收其中合理的成分，就是参照。

总之，独立自主、平等互利、参照国际惯例这三项原则，对我们考虑处理我国涉外经济贸易合同立法中的有关问题是具有指导意义的。但在处理具体问题时，还应当注意把这三项原则有机地结合起来，不宜孤立地强调其中的某一项而忽视其余，否则将会得到不适当的结果。孤立地强调独立自主，有可能形成以我为主，形成发展对外经济贸易往来的障碍，使我国在国际经济关系中被孤立;只讲表面的平等，或者片面迁就国际惯例，又可能有损于国家法制的尊严，甚至将主权和自己理应享有的权利、利益委之于人。这都会造成不利于我国对外经济贸易关系健康发展的后果。

二、关于合同的成立

国际上对于合同的成立，一般认为须有三个条件，即:1.当事人的资格;2.意思表示的一致;3.合同内容的合法性。至于合同的形式，国际上对商业合同并没有固定的要求。我们认为，在这方面，我国涉外经济贸易合同立法，既须考虑到我国对外经济贸易体制的特点，也应照顾到国际上的商业习惯，保护中外双方当事人的权益。

对合同当事人资格的要求，按照我国的体制，有权对外订约的当事人，应当限于公司、企业或其他经济组织等法人。这里应着重明确的是，只有经过依法登记并经批准可以对外进行经济贸易业务的法人，才可以订立涉外的经济贸易合同，政府机构或者个人，不能订立涉外经济贸易合同。这是因为，经济合同的当事人须是独立的经济实体。只有独立的经济实体才能在合同法中享有权利和承担义务。公司、企业对外订立合同是公司、企业自主的经营行为，由公司、企业独自享有权利和承担义务。而政府机构是国家或地方政府的一个部分，不具有独立的法人地位，所以不能作为“当事人”订立涉外合同。另外，城乡的个体劳动者，按我国当前的涉外经济体制，既没有必要也不允许从事涉外经营，因此也不能对外订立合同。至于对外国当事人的要求，由于社会制度的不同，则可以是公司、企业或其他经济组织等法人，也可以是个人(法律上称作自然人)。

我国的涉外经济贸易合同立法原则上可以规定，除法律规定需要经过批准的以外，只要当事人间就合同的内容根据平等互利精神协商一致，合同即告成立。这同国际上“要约”被“接受”后合同即告成立的惯例是一致的。所谓“要约”(或称报价、发盘)和“接受”，也是一种协商的方式，不过这种协商可以不是面对面的谈判，而是通过信函、电报、电传等通讯方式进行的。当前在世界不同法律体系之间，对“要约”和“接受”的时间效力有不同的规定，但《联合国国际货物销售合同公约》对此已有明确规定，并已得到较为广泛的认可，我们意见可以参照它作出我国的有关规定。

至于对合同形式的要求，我们认为根据我国具体情况，原则上应当要求合同具备书面形式，并由双方当事人的代表或其正式授权的代理人签字。在实践中，我国的大部分涉外经济贸易合同也正是这样做的。同时，为了照顾国际贸易上的习惯做法，对于一些交易条件比较简单的货物买卖合同，双方经过通讯传送报价和接受成交，虽然未经双方在同一个合同文本上签字，法律也应当确认合同成立。在这种情况下，书面形式实际上是已经具备了，因为按照国际惯例解释，信函、电报、电传都认为是属于书面。

这里在实践中还经常发生一个容易引起争议的法律问题，即按我国外贸公司的习惯做法，货物买卖交易在经过通讯报价接受成交之后，通常由我国公司提出一式两份的售货或购货确认书，其中除包含双方协议的交易条件外，还列有若干附带条款，经邮寄交换签字后，双方各执一份作为正式的成交依据(合同)。在这种情况下，如果一方在报价接受后未签署确认书前又行悔约，法律上究竟应否认为合同已经有效成立?对此我们认为，原则上合同在接受报价之时已经成立，不论哪一方当事人如果要求以签署成交确认书为成交依据，则必须在提出报价或通知对方接受的同时提出这一保留条件，这样双方在签署确认书之前都不受成交的约束。否则不应以未签署确认书为理由否定合同的成立。

三、关于合同的准据法问题

以我国的企业单位为一方，和以外国当事人为另一方之间订立的我们称之为涉外的经济贸易合同，应当服从和适用哪一国的实体法?是否一律适用中国法律?对待这个问题，曾经有过一些不同的看法。我们认为，涉外合同是不同国家当事人之间订立的合同，双方当事人的地位应当是平等的，不存在主从的关系，因此，不宜主张一律排他地只适用我国法律。

国际经济贸易合同的法律适用问题，历来是个比较复杂的问题，根据前面提到的三项立法指导原则，我们设想在我国立法中似可作如下的考虑:

第一，承认合同当事人选择适用法律的自主权，原则上允许当事人在合同中经协商一致选定适用于合同的实体法。这种国际性的经济贸易合同，既然是双方当事人以自己的意愿协商订立的，那么，也应当允许当事人自行商定适用于合同的法律(准据法)。这样做的好处，是使合同在订立之后，双方当事人对自己的权利和义务，都能根据一个确定的准据法来进行解释，可以避免在发生争议时，为了解决不同国家法律冲突而产生的麻烦。我们赞赏涉外合同的双方当事人在合同中选定适用中国法律，但是也不排除双方可以协议选定适用外国法律。某项合同适用外国法律，并不意味着必定或全部不利于我国当事人，这是问题的一方面。但另一方面也必须看到，在发展中国家和工业发达国家之间，在社会主义国家和资本主义国家之间，解决经济贸易问题，各有不同的立场和制度，维护着不同的利益。一国的法律，归根结底是该国统治阶级意志的反映。例如，在技术转让方和受让方之间、投资方和接受投资方之间、运输关系中的船方和货方之间的权利义务，不同类型国家的法律就有不同的规定。因此我们认为，在选定外国法律作为合同的准据法时，应当对所选定的法律有清楚的了解。不可以盲目地迁就外国当事人的要求。

第二，在允许当事人选定合同准据法的前提下，还应当对所选定的法律在如下几个方面加以限制:1.所选定的法律须与合同的内容有实质的联系。这就是说，除特定情况外，一般只能在我国、对方当事人所属国、合同订立地或履行地国和仲裁地国等几个国家的法律中选定，不能选定一个毫不相关的第三国的法律。2.所选定的外国法律，不得违反我国法律的基本准则以及我国国家和社会的利益。3.对特定种类的涉外经济合作合同，例如在我国履行的中外合资经营合同、中外合作勘探和开发我国自然资源的合同，不得选定适用外国法律，而只能适用我国法律。对这些特定种类的经济合作合同，我国法律以明文规定必须受本国法律管辖，这是有充分理由的。因为在我国履行的中外合资经营合同，其合同的订立、批准和执行，一律以我国的中外合资经营企业法及其实施条例为依据，有关合同的解释和争议的解决，当然也只能适用我国的法律，而不能设想任何外国法的介入。中外合作勘探和开发我国自然资源的合同，首先涉及到对我国资源勘探开发特许权的授予，此类合同在我国履行，又涉及我国一系列有关法律，因此，适用作为东道国的我国法律，也是理所当然的。目前，对这个问题，世界上有许多国家也是这样处理的。

第三，如果合同当事人没有约定适用的法律，在发生争议时，应由受理争议的法院或仲裁机构，依据本国法中规定的法律冲突规范和争议的具体情况，决定适用的准据法。这样，在多数情况下，涉外经济贸易合同仍然适用我国法律。

第四，关于国际立法和国际惯例的适用问题。凡是我国和对方当事人所属国缔结或参加的有关国际条约、公约，当然对双方订立的合同有优先适用的效力。此外，国际上有一些商业团体拟订的成文惯例本身虽不具有法律约束力，只供国际商事活动中自由选用，但如经当事人同意采用，也可以起到补充乃至取代国内法的作用。如果有关的国际惯例未经当事人协议采用，受理解决争议的机构(法院或仲裁机构)则只能参照那些得到国际上广泛接受的合理的惯例，或者是根据实事求是、公平合理的原则，对争议问题作出解释和决定。由一方当事人提出的行业习惯、标准以及通用合同、交易条件之类，不能作为补充和解释合同的当然依据。

四、指导当事人订好涉外经济贸易合同

我国自从实行开放政策以来，有权对外进行经济贸易交往的单位增多，交易类型从过去单纯的货物买卖发展为多种形式的经济贸易合作，交易对手的情况也更加复杂。面对这种新的形势，有关单位从事涉外业务的人员表现缺少必要的知识和经验。因此，在我国涉外经济贸易合同立法中除一般合同法所须具备的内容之外，我们认为似有必要加入一些指导性的条款，以帮助和指导有关当事人订好涉外经济贸易合同。

在涉外经济贸易合同立法中贯彻平等互利的原则，不能仅满足于形式上的平等。在许多问题上须考虑到双方国家不同的社会制度和经济体制，以及交易双方不同的地位和情况。例如，我国从事对外经济贸易交易的当事人主要是国营企业，我国的企业单位对外订立合同并履行合同，可以说基本不存在资信问题。外国当事人与中国企业订立合同，一般不需虑及由于我国企业资信不可靠而产生的风险，这是资本主义体制下的公司、企业所不能比拟的。反过来看，情况则大不相同。作为中国企业交易对手的国外当事人，可以说是良莠混杂，有资信可靠的正当商人，也有只注册很少资金的投机商，甚至有些根本就是骗子。况且商人的资信也是随时可能变化的，资本主义世界的经济危机，某些商品市场情况的变化，商人本身经营的失败，这些都会导致对方资信的风险。合同订得好，双方的风险各自承担，才能做到真正的平等互利;合同订得不好，一切外界的风险损失都转嫁到我国企业头上，就谈不到平等互利，而成为实际的掠夺欺诈。近年来，在实践中已经发生了一些我国公司由于合同订得不好而受骗上当，或者蒙受大量经济损失的事例。例如:有的诈骗犯伪造单证骗取货款;有的奸商以腐烂变质货物或者用不堪使用的破旧设备骗取货款;有的投机商人在市场情况有利可图时向我订货，而当市场变化无利可图时，就弃合同于不顾，致使我国企业按对方要求加工制造的产品长期积压无法处理。这类恶性的违约事件发生以后，即令按法律途径实行了诉追索赔，也较难得到实际赔付，因为对方所谓的公司商号或者已经逃之夭夭，或者仅有为数无几的登记资本，最终不过宣告破产了事。我们不能认为这类问题仅是商业问题而不属于法律问题。我们有必要从立法上要求我国的公司、企业，在订立合同时就须对合同的履行取得一定的保障。为此，一是要求订立涉外经济贸易合同的当事人在商订合同之前须相互切实地了解对方的资信状况，这实质上主要是要求中方当事人事先查明对方的资信状况，防止同那些投机奸商和“皮包商”签订合同而招致损失;二是可以要求，对于一方在履约过程中承担较大损失风险的合同，当事人双方须在订立合同时约定履行保证条款，例如由一方在合同成立后支付一笔履约保证金(定金)或预付货款，或者提供银行保函或其他可靠的担保，并约定这种合同须在提供了担保之后才能生效。这类规定虽不是强制性规范，但仍可以供当事人引证作为谈判合同的依据。这类履约保障本来是国际商业中正常的合理的要求，对于正当的商人来说不成其为过分的负担;而对资信很差的投机商来说，不能或不肯提供保障，恰足以证明他不具备订立和履行这项合同的条件。当然，国际商业中的履约保障并不限于上述几种，对某些商品实行发货前检验，对部分货款留待货到验收或调试合格后支付，以及一定条件下的中止履行或行使留置权等保障措施，都可以在立法中根据平等互利的原则作出适当的规定。(www.daowen.com)

此外，从历年来我国订立涉外经济贸易合同的实践来看，比较多见的缺点是合同的条款失之粗略，以及漏订一些必要的或重要的条款。这样的合同在执行中容易发生争议，或者给投机欺诈的外国当事人留下可乘之隙，而且在争议发生之后又不易确定责任。为此，我们认为，在我国涉外经济贸易合同立法中似应对合同所须具备的内容条款作出列举或提示的规定，以便中外当事人在订立合同时有所遵循。

五、保护合同当事人的合法权利——违约的补救

合同和即时完成的交易不同，合同是依据双方当事人各自向对方的许诺而相互承担义务、享有权利的。当事人之间由合同所设定的这种权利、义务，一般需要在订约之后一定期间才能实现。法律就是要保障这种关系，使之按照约定的内容和条件实现。如果订约当事人违反他所许诺的义务，法律就要要求他承担责任。因此，如何保障各方当事人由合同产生的权利和利益，是合同法的中心问题。

对违反合同义务的补救办法，一种是责令按合同履行，这也包括那些虽已履行但不符合约定条件的情况，履行义务人应负责实行修理、补足或排除缺陷，或者采用更换、减价等补救办法。但在国际经济贸易实践中，更为多见的补救办法是以金钱支付的损害赔偿。

世界各国民商法对违反合同义务的损害赔偿的规定，不尽一致。我们根据实事求是和公平合理的原则，参照国际上得到广泛接受的通例，认为我国立法对此似可作以下几个方面的规定:

第一，因一方违约致使对方遭受经济损失的，负赔偿责任;没有招致经济损失的，不负赔偿责任。

第二，违约一方对于在订立合同时不能预见的损失，不负赔偿责任。是否能预见，不从主观上确定，而是从客观上按正常人的合理推想，是否应当预见到这样的后果。也就是说，赔偿责任的范围，不在于区分直接损失和间接损失(利润损失)，而在于判断他在订立合同时是否能够预见。对直接损失，只须违约一方预见到可能会导致这种损失，他就须负责赔偿;对间接损失，则须限于违约方预见到肯定要引起的损失，对此须由受损失的一方提出证明。

第三，受损失的一方有责任采取合理的措施，尽量减轻损失的程度;不这样做而使损失扩大的，在他所应负责的范围内丧失受赔偿的权利。

第四，受损失一方所得的赔偿，不能超过假定合同实际已履行而所获得的利益。

第五，违约赔偿的范围，除可按实际损失评定和计算其赔偿额外，还可以采取在合同中预先约定赔偿额的做法，也可以预先约定一种赔偿额的计算方式，总称为预定赔偿金。与此有关的还有一种违约罚金。预定赔偿金和违约罚金在性质上有区别:前者的目的仅是为了避免在发生违约情况时对损失额评定的困难，减少评定和计算损失赔偿额的争议;而对后者，一般的理解是，为了防止当事人违约，在合同中预先约定罚则，带有惩罚性质，因而违约罚金不一定与实际蒙受的损失有联系。英美法系国家的法律一般不承认带有惩罚性的违约罚金。对此我们认为，我国法律似不必拘泥于名义上和概念上的是非差异，对两者可以兼收并蓄，只需着眼于约定的金额是否合理。当约定的金额过高或者过低，与违约引起的实际损失显然不相当时，法院或仲裁机构应有权依当事人的请求加以裁量增减。

此外，前文曾经提到，在我国涉外经济贸易合同立法中，平等互利的原则应当体现保护在交易中处于不利地位的当事人。订立一项合同的双方当事人，由于所处的经济地位不同，谈判交易时双方的实际地位不一定是对等的，实践中因而有些合同的条款明显地不尽合理。诚然，总的来说，不能否认这种合同的合法效力，但是在法律上还是可以对其某些不合理的条款加以干预的。前述对于过高或过低的预定赔偿金或违约罚金的干预是其中一例。例如，有的合同对履行缺陷的索赔期限规定得过于短促，致使对方在发现履行缺陷(例如货物品质特别是机电仪器设备的缺陷)并设法取得有关公证证件时，可能已经超过了索赔期，按照合同条款也就丧失了索赔权利。我们认为，如果合同规定的索赔期显然不合理，或者履行义务人明知履行不符合同要求而意图欺诈的，立法似可授权法院和仲裁机构不受合同索赔期的拘束。再如，一方当事人明知或者应当知道导致合同无效的事实而与对方订立合同的，法律应责令其承担对方因订立无效合同所受损失的赔偿责任。这也是对处于不利地位(不知情)当事人的一种保护。

这类性质的规定在当前各国法律中并不罕见，回顾有关单位历年来处理外贸争议的实践，从这种保护中得到裨益的，中外当事人都有。所以，在我国涉外经济贸易合同立法中作这样的规定是公平的、可行的。

六、关于免责条件

当事人因意外原因未能履行合同义务的免责条件，世界上不同类型的法律有不同的概念和规定。大陆法系一般把这种情况称作不可抗力，英美法系有所谓落空等名称和概念。联合国销售公约则折衷地称为障碍。对免责条件的范围，各国法律有的倾向于较严，有的倾向于较宽。鉴于重合同、守信用是我国对待涉外经济贸易合同的基本立场，因此我们认为，我国涉外经济贸易立法对免责条件原则上似可作比较严格的规定，一方面对自己要严，根据对等原则，对于涉外合同的外国当事人也宜同样从严要求。在几种不同的术语概念中，鉴于“不可抗力”的名称在我国外贸系统已经使用多年，有关人员比较熟悉，在立法时也以沿用为宜。

涉外经济贸易合同立法对不可抗力免责条件的规定，有两种可能的方案:一种是仅对不可抗力的含义范围加以明确的界说解释，规定可作为免责理由的不可抗力事故，是指“在合同订立时当事人所不能预见的，而对其发生和后果不能防止、避免或克服的事故”而言。另一种办法是在界说解释之外，再对属于不可抗力的具体事故种类加以列举或举例。后一种办法虽然有通俗易晓的效果，但订在法律上弊多利少，似不足取。

上述界说提出了构成不可抗力事故的两个要件，一是当事人在订立合同时不可能对它有所预见。这里的“不能”是客观的标准，意思就是按照常情要求他有所预见是不合理的;二是对事故的发生和其障碍合同履行的后果，当事人既无法防止或避免，也不能克服。所谓能否克服，主要是指是否有替代的履行方法。凡是不存在以上两个条件的，即不能作为不可抗力事故要求免责。

实践中一般对于各种自然灾害、战争、严重的动乱及灾难性事故作为不可抗力较少争议，而对于上述以外的人为障碍，例如政府干预(不能取得进出口许可之类)、计划的变更、工人罢工怠工、市场状况的剧烈变动等等，是否应认为不可抗力，则易于引起争议。对此类障碍事故需对照上述不可抗力的构成要件具体分析。例如就政府干预而言，如果此种管制法令颁布于合同订立之后，不是当事人在订立合同时所能预见，可以作为不可抗力;反之如果在订立合同时就有这项法令存在，那么当事人履行合同的义务就应当包括获得当局的许可在内，也就不能以得不到政府许可为理由要求按不可抗力免责。

我们建议在涉外经济贸易合同立法中，一方面对不可抗力免责条件作上述原则规定，另一方面还应当鼓励中外当事人在协商合同条款时尽可能具体地列举属于不可抗力事故的种类，以减少在执行合同中的争议。因为合同的类型和内容不相同，对方当事人的情况及其所属国的社会经济体制也不同，针对对方当事人的具体情况和合同性质，按照法律规定的原则由当事人根据需要与可能自行约定免责的具体范围，有助于双方平等互利地解决合同履行中的问题。

此外，近年来国际商事活动中有一些大型的经济发展合同，往往需要较长时间的连续履行，因而在国际私法学界有人认为传统的不可抗力概念已不能适应国际经济交往的现实情况，主张在情势发生重大变化使履行合同义务变得特殊困难，或者使合同规定的义务在商业(经济)上变得不现实的情况下，应当允许双方就合同条款另行谈判，加以修改。目前，已有一些西方国家在立法时采纳了这种意见。但这种意见比较偏向于保护履行义务人(这在多数情况下是发达国家的公司、企业)的利益。例如所谓情势变化就有两种可能:一种是使履行变得艰难;另一种是使履行变得容易，从而可能获得暴利。因此，我们认为对此还有待于进一步研究。

七、关于合同的批准制度

在多种涉外经济贸易合同中，某些类型的合同对我国国民经济有较长期的或较大的影响。为了确保这类合同内容的合法性和可行性，保障合同的效力，我国立法似应确定对特定类型涉外合同的政府批准制度，规定这些合同必须经法定的主管部门批准后才能有效成立。

由于目前我国涉外经济贸易立法尚不完备，外商在同我国企业签订较长期的经济合作项目合同时常会有所顾虑，即倘若今后颁布或修改的法律与合同的条款内容发生抵触时，是否会影响合同的效力?这种顾虑是可以理解的。对这个问题的处理，我们认为也应当考虑独立自主、平等互利和参照国际惯例三项原则。虽然法律的制定和修改属于国家的主权，合同须服从法律;但是法律通例不应有溯及既往的效力，对于过去订立的涉外合同，只要在订立后曾经我国政府主管部门批准，即令其内容同此后颁布或修改的法律有所抵触，也不应当使合同的效力受到影响。这样才能使已经合法成立的涉外经济贸易合同的效力具有必要的稳定性，有利于吸收外资和发展对外经济合作，于法于理都无悖谬。当然，如果法律就某项问题另有例外规定时，仍应依照法律的规定。

【注释】

[1]这是任建新和庄惠辰(资深仲裁员，曾任中国贸促会环球律师事务所主任)合作撰写的文章，发表于《中国法学》1984年第1期。