(1999年9月8日)

担保是随着商品经济的发展而产生的一项重要的民事法律制度，各类经济活动中的担保行为对促进经济的发展起着重要的作用。担保法跨越物权法、债权法两个法域，几乎涉及民事法律体系的各个方面，在民商法律制度中具有重要的地位。《中华人民共和国担保法》(以下简称担保法)的颁布施行，标志着我国物权和债权制度的进步。但是，由于担保法规定的比较原则，商品经济关系的复杂性和民商法丰富的内容，是九十六个条文远远容纳不了的。担保法施行以来，各级人民法院在贯彻执行担保法的过程中，遇到了许多新的情况和问题，造成审判实践中适用法律的不同理解，影响了司法的严肃性和统一性，亟需作出系统的司法解释。

为了在审判工作中正确适用担保法，我们于1996年下半年开始着手起草对担保法的司法解释。我们在不违背现行法律的前提下，根据担保法、有关法律和民商法的基本理论，总结审判实践经验和理论研究成果，起草了《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的规定》，把审判实践中存在和出现的问题尽可能地反映其中并作出解释和规定。对担保法以前的有关司法解释进行清理。

我们在全国各高级法院报送的在审判实践中适用担保法遇到的情况和问题以及典型案例的基础上起草了第一稿，并发给全国各高级法院和本院有关庭室，征求修改和补充意见。在汇总各地意见，修改出第二稿基础上，召开了十二个高级法院和四个中级法院经济庭庭长和熟悉担保业务的审判员参加的座谈会，逐条研究论证。此后起草小组的同志到部分高级法院和中级法院进行了调查研究，听取了各方面的意见，收集了一些典型案例。修改出第三稿后，我们与全国人大法工委交换了意见。

第三稿修改后，召开了专家论证会，邀请了全国人大法工委、国务院法制局、中国人民银行、中国证券监督委员会、国家建设部、国家土地局、国家外汇管理局、中国经济技术投资担保公司、中国国际信托投资公司、北京大学、人民大学、社科院法学所、清华大学、中国政法大学、中国外贸大学、本院研究室、民庭、交通庭、执行办等有关单位及专家学者，对第三稿进行研究论证。在专家学者意见的基础上，修改形成第四稿。并将第四稿提交庭务会进行研究，庭领导组织庭务会先后经过十余次的讨论，对第四稿进行了逐条研究，对司法解释的法律根据、法理基础、逻辑关系、文字语法等进行了认真的推敲，汇总分析方方面面的意见。

在多次向法院系统、有关部门和专家学者广泛征求意见的基础上，反复修改形成了第五稿即送审稿，李国光副院长和庭领导考虑到司法解释涉及的法律问题非常复杂，为了保证司法解释的质量，决定再次向全国人大法工委、国务院法制局、中国人民银行、北京大学、中国政法大学、本院研究室、民庭、交通庭、执行办等有关单位征求书面修改或者补充意见。中国人民银行组织了各商业银行，对第五稿进行了研究，提出了书面意见。北京大学法律系民商法研究中心先后组织了六次讨论会，有民商法学的教授、博士研究生、硕士研究生等二十余人参加了会议，对第五稿进行总体评价，并提出具体意见。中国政法大学由民商法博士生导师江平、杨振山教授牵头组织作为专题，组织部分民商法学的教授、博士、硕士研究生集中三个星期的时间进行了研究，提出许多具体的修改意见。同时将第五稿的一些原则性问题和专家学者的不同意见抽出来，提交到全国经济审判工作座谈会上征求意见。在提交审委会之前，庭领导又再次与全国人大法工委系统地交换了意见，法工委原则同意第五稿的规定，并提出了一些具体的意见。在充分考虑上述单位和专家学者合理意见的基础上，反复研究论证，修改形成送审稿，正式提交审判委员会审议。现将有关问题说明如下。

一、关于独立担保的问题

担保法第五项规定:“担保合同是主合同的从合同。主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”根据上述规定，担保法是承认独立保证的法律地位。独立保证是适应国际商业界和金融界的商业实践和国际惯例而产生的一种新类型的担保方式。独立担保与从属担保的区别在于，担保合同独立于基础合同，担保合同虽然根据基础合同成立，但是担保人的责任并不取决于基础合同是否履行或者违约，只要债权人提出付款要求，担保人必须履行无条件的偿付责任。目前，独立性担保已经在国际融资和国际贸易中被广泛采用。

审判实践中对独立性担保合同的法律效力有两种不同的意见:

一种意见认为，在国际贸易或者融资中，合同当事人可以约定担保合同的性质，担保作为一种独立的、非从属性的法律行为，已为无论是大陆法系的国家还是英美法系的国家所接受，在法院判例和学理上都承认了这种独立性的担保，对其效力予以确认，并与从属性的担保制度并存。

另一种意见认为，独立的、非从属性的担保合同只能适于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。在国内担保活动中，对其适用范围应予以限制，否则将会给国内担保法律制度带来重大影响。司法解释采纳了第二种意见，将独立担保合同限制在国际经济活动中。

二、担保合同无效的法律后果

担保合同无效后的赔偿范围，在审判实践中没有统一的执法标准，出现各种承担赔偿责任的情况，司法解释规定也不明确，如最高法院的司法解释规定:“在担保的经济合同被确认无效后，若被保证人应当返还财产而不能返还或者应当赔偿损失而不能赔偿时，除有特殊约定外，保证人应当承担连带责任”。“如因保证人的无效保证行为造成经济合同债权人经济损失的，保证人也应承担相应的赔偿责任。”上述司法解释没有区分保证人是否有过错或者过错大小，保证人都应承担连带责任或者赔偿责任，与担保法第五条的规定有冲突。司法解释规定担保合同无效后，担保人承担连带赔偿责任;担保法第五条规定担保合同被确认无效后，当事人应当根据其过错各自承提相应的民事责任。司法解释的责任重于担保法规定的责任。

担保合同被确认无效后，担保人的担保责任解除。但是，担保责任的解除并不因此而什么责任都不承担。担保人如果对造成担保无效负有责任，损失与责任有直接因果关系，就应承担无效担保的赔偿责任。担保人承担责任的前提条件是担保人有过错，对担保无效而产生损害赔偿，应当根据过错责任原则，确定应否承担赔偿责任。造成担保无效的原因是多种多样的，因此无效担保的后果也是不同的。根据民法通则、合同法和担保法的有关规定，无效合同当事人的缔约过失责任范围的确定取决于债权人因担保合同无效所造成的损失、担保人和债权人对无效合同的过错程度等因素。因此，司法解释根据不同的情况作了相应的规定。

三、担保期间、除斥期间与诉讼时效

担保期间，是一种重要的法律事实，能够引起担保法律关系的发生、变更或者消灭的法律后果。担保期间将担保人的担保责任限定在一定的期间内，可以避免担保人长期处于可能承担责任的不利状态。担保期间实质上也维护了债权人的利益，促使债权人及时向债权人行使权利，避免可能因债务人财产状况恶化而影响到债权的实现。除斥期间，是指法律预定某种权利于存续期间届满当然消灭的期间。除斥期间为不变期间，不因任何事由而中止、中断或者延长。诉讼时效，是指权利人在法定期间内不行使权利，持续达到一定期间而致使其请求权或者权利消灭的法律事实。诉讼时效期间届满时，权利人丧失的是胜诉权，而非消灭实体权利和程序上的起诉权。

担保法规定的保证期间、抵押期间是诉讼时效还是除斥期间，审判实践中有不同的意见。一种意见认为，担保期间是担保合同的效力存续期间，不能完全等同于除斥期间。除斥期间届满即发生该权利消灭的法律效果。但由于除斥期间为不变期间，因此无中止、中断或者延长的情况，也无当事人约定的可能。担保期间可以由当事人自由约定，也可以中断，这与除斥期间有根本的区别。所以，不能把担保期间简单等同于除斥期间。另一种意见认为，根据担保法的立法精神，应解释为除斥期间。因为，根据除斥期间的性质，担保期间不适用时效中止、中断或者延长的规定，否则就失去了规定的意义。担保法规定的担保期间，是从当事人的权利客观上发生时起计算，而不是他主观上知道或应当知道其权利可以行使时起计算。因此，我们认为，担保法规定的或者当事人约定的担保期间，其性质属于除斥期间，即债权人要求担保人承担担保责任的权利存续期间。法律规定的或者合同约定的担保期间届满，债权人要求担保人承担担保责任的实体权利归于消灭，担保人免除担保责任。

四、国家机关违法提供担保的民事责任

国家机关违法提供担保致使担保合同无效时，国家机关是否承担责任、承担什么责任，担保法和司法解释对此未作规定。司法实践中有不同意见:

一种意见认为，主合同当事人明知法律规定国家不能作担保人，仍接受国家机关提供担保，因此造成的损失应由主合同当事人承担全部过错责任。国家机关明知法律规定不得提供担保仍然为之，也有过错，可追究法定代表人或者直接责任人员的法律责任。但是，国家机关不承担民事责任;

另一种意见认为，国家机关明知法律规定不得提供担保仍然为之，担保人与债权人存在缔约时的混合过错，债权人有未审查担保人主体资格的或者故意违法的过错，对担保合同无效导致的损害，国家机关与主合同债权人应各自承担相应的民事责任。我们认为，国家机关违法提供担保，存在故意违法的过错，根据民法通则的有关规定应当承担相应的民事责任。

国家机关用什么财产来承担民事责任，国务院的规章和司法解释有不同规定，国务院国发(1990)68号《关于清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》的规定，党政机关及其所属编制序列的事业单位对所属被撤销公司的债务按本通知要求必须承担责任的，只能用预算外资金承担。最高法院《关于在经济审判中适用国务院国发(1990)68号文件有关问题的通知》规定，国家机关承担责任应以行政经费节余和预算外资金承担责任。国务院办公厅1993年《关于严禁行政机关为经济活动提供担保的通知》的规定，行政机关不具备代偿债务的能力，如承担连带责任只能扣划机关的工资和业务经费。上述规定给司法实践造成了操作上的困难。国家机关承担无效担保的过错民事责任，用预算内资金还是预算外资金承担，司法解释无法作出规定，只能由国务院进一步明确。

五、保证期间、保证债务诉讼时效和主债务诉讼时效

债权人对债务人诉讼时效期间完成或者不完成，其效力是否及于保证人，在审判实践中有两种不同的处理原则，即时效从属原则和时效独立原则。根据时效从属原则，即债权人对债务人诉讼时效完成或者不完成，其效力当然及于保证，在诉讼中不单独审查债权人对保证人的诉讼时效;根据时效独立的原则，债权人对债务人诉讼时效期间完成或者不完成，其效力并不当然及于保证人，在诉讼中单独审查债权人对保证人的诉讼时效。担保之债为债权人、债务人、保证人三个独立民事主体所为的法律行为所引起，债权人分别对债务人和保证人各有一个时效。时效中断的法定事由，形成诉讼时效的复杂情形。保证期间、保证债务诉讼时效和主债务诉讼时效三者的关系问题在担保法中规定不清，是司法实践中无法回避的问题。

担保法第二十五条第二款规定，一般保证的债权人在合同约定或者法律规定的保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。担保法确认主债务诉讼时效的前提必须是时效期间已经开始进行，一般保证的债权人仅向债务人提起诉讼或者申请仲裁，按照民法通则的规定，只能导致主债务诉讼时效的中断。债权人并未向一般保证人主张权利，如何计算时效的中断。因此，对担保法第二十五条第二款的理解，中断的只能是保证债务的诉讼时效，而决不是保证期间。担保法对连带责任保证的保证期间是否中断未作规定。连带责任保证中，主债务履行期届满后，保证人与债务人处于同一法律地位，保证人不享有检索抗辩权，债权人可以直接请求保证人承担保证责任。债权人向连带责任保证人主张权利后，此时涉及保证债务履行期限的确定和保证债务诉讼时效的计算问题，而是以一种期间代替了另一种期间，因为只要债权人在保证期间内向保证人主张权利后，保证期间存续的意义已经。

我们认为，在法律规定的或者合同约定的保证期间内，债权人根据担保法第二十五条、二十六条规定的方式向保证人主张权利的，保证人不免除保证责任，保证期间的作用失去意义，保证责任不再受保证期间的制约，应受诉讼时效的制约。一般保证的保证人享有检索抗辩权。自始至终处于从属地位，影响债权人对债务人诉讼时效完成或者不完成的法律事实，效力当然及于保证人。连带责任保证的保证人因事先放弃了检索抗辩权，与债权人处于同一法律地位，影响债权人对债务人诉讼时效完成或者不完成的法律事实，效力不及于保证人。因此，司法解释对此作了相应的规定。(详见送审稿第56～61)

六、关于楼花按揭

近年来，我国沿海地区逐渐引进港、台及海外一些房地产开发的通行作法楼花按揭，也称为按揭贷款，是指楼宇预售合同中的买方支付部分购楼款后，将其依合同取得的对楼宇的期待权让渡给银行作为取得银行贷款的担保。贷款额度为尚未支付的购楼款，如果买方未能按约履行还本付息的义务，就丧失了赎回这种期待权的权利的一种贷款方法。楼宇竣工后，楼花按揭即转为楼宇抵押。楼花按揭的法律性质，根据对按揭权人与按揭人之间的权利义务关系，无论从设定的目的，还是法律效力方面，楼花按揭的实质是购房抵押贷款，与抵押是基本相同的，并未超出抵押的范畴，是一种不动产抵押方式，但又有别于我国法律规定的抵押担保方式。楼花按揭从抵押权的标的范围、抵押权的设定方式、抵押权的实现方式和抵押标的风险承担等方面冲击了我国抵押权理论，给司法实践带来了一定的问题。

(一)抵押权的标的范围。

楼花按揭的标的是楼花，即尚未动工兴建或者正在建设尚未竣工的楼宇。在楼花按揭期间，按揭人根本无法取得预购楼宇的所有权，他向债权人提供的还款担保，只是在将来取得楼宇权利，是一种期待性利益。我国法律规定抵押权的标的，必须直接地指向现存的具有一定交换价值的财产或者能够即时物化的权利，排除了以期待性利益作为抵押权标的的可能。我们认为，抵押权是指从抵押物的交换价值中优先受偿的权利，楼花虽然是尚不存在的楼宇，具有一定的不确定性，但买楼花会导致事实上获得楼宇，而且买方在买楼花时已支付了部分楼款，具有相当于楼宇的价值，与房屋抵押一样，都是以“楼宇”为出发点和归宿的。我国法律对楼花的买卖未作规定，实践中楼花抵押是客观存在的。楼花按揭的出现，将期待性利益引入抵押标的范围。

(二)抵押权的设定方式。

抵押权是不转移物的占有，为担保债权的实现而在某一特定物上设定的一种权利，一般通过限制抵押人所有权的形式设定。按揭是按揭人把楼花转让给债权人，同时又保留赎回权。当按揭解除时，按揭人可以将楼花从债权人处赎回，是债权人取得按揭人的楼花作为对方履约的保障。楼花是尚未建成的楼宇，按揭人对楼花享有的权利是一种债权而非所有权，因而对楼花的按揭权无法同一般的抵押权那样通过限制所有权的方式设定。而按揭权除了取得楼宇预售合同中买方权益外，也无其他的方法对楼花进行监控。

(三)抵押权的实现方式。

楼花按揭权的实现方式与传统抵押权的实现方式有所不同，抵押权的实现从抵押物交换价值中优先受偿。楼花按揭通过行使类似债权人代位权的方法实现。以债权人代位权的方式保障按揭权的实现，是由楼花本身的性质所决定的。楼花按揭的目的是在工程竣工后，按揭权人可以实体存在楼宇作为按揭人还款的担保。如果不赋予按揭权人代位权，一旦按揭人怠于履行楼宇预售合同，楼花按揭的目的就会落空。赋予按揭权人代位履行楼宇预售合同的权利，才能保证按揭人取得楼宇所有权，使楼花按揭顺利转成楼宇抵押，保障了按揭权人的利益。楼花按揭在一定程度上也可以认为是抵押制度和债权人代位权制度的混合物，对债权不能获得清偿起预防和补救作用，为抵押权实现的一种新方式。

(四)抵押标的风险承担。

抵押权的标的物由抵押人占有，抵押物的风险责任由抵押人承担。楼花按揭的标的，楼花的风险既不由按揭人承担，也不由按揭权人承担，而是由按揭双方之外的第三人房地产开发商承担。如在工程竣工验收前楼宇毁损的，房地产开发商应将所得的保险金交付按揭权人，按揭人和按揭权人对楼花的毁损灭失不承担责任。这样突破了抵押标的风险一般情况由抵押人承担，特殊情况由抵押权人承担的传统抵押权理论。

楼花按揭方式在西方国家应用广泛，在我国的房地产经济活动中广泛应用。特别是在市场经济较发达地区相当普遍，购房贷款抵押已经成为我国房地产金融体系的重要组成部分，按揭解决了购房者当前的资金困难，促进了房地产开发商的销售，扩大了银行等金融机构的业务。对加速房地产开发资金运转，以及促进金融发展，都具有重要作用。楼花按揭的案件已经大量出现，我们在司法解释中，根据抵押制度的法理对楼花按揭作了原则性规定。(www.daowen.com)

七、关于登记制度

我国担保法对登记的法律效力分别作了规定，对不动产和特定财产采取登记生效要件，对其他财产则采取登记对抗要件。担保法第四十一条、第四十二条列举的五类财产，只有履行了登记手续，才能产生设立抵押权的法律效果，登记是抵押权产生的要件，抵押合同自登记之日起生效。第四十三条规定，以五类财产之外的其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。未办理抵押物登记的，只有债权的效力，不得对抗第三人。

我国担保法关于不动产登记不符合法理和国际惯例。在审判实践中，抵押登记出现的问题比较多。如担保法规定的法定登记部门不办理抵押登记业务，或者登记部门擅自规定登记期限和收费标准，或者当事人办理抵押登记时，没有相应的登记部门和登记程序，致使当事人无法办理登记。登记机关多关执政，相互扯皮，扩大自己的权力，直接影响到抵押权制度的实行和登记制度的司法性质。如担保法第四十二条规定的不动产登记部门有四个，未明确规定“县级以上地方入民政府规定的部门”，到底是什么部门无法执行。实行的不动产管理被分散在多个部门，当两个或者两个以上的登记机关权力交叉重合时，不但会损害当事人的合法权益，而且会扰乱正常的担保法律秩序。如不动产抵押权因登记而生效，如果两个或者多个登记机关都要求当事人在自己的机关登记，不但会增加当事人的经费开支，而且会造成抵押权成立的多个时间标准的混乱局面。如果其中有第三人的权利登记或者主张权利，此时的法律关系混乱和司法不能是完全可能发生的。

审判实践中已经出了登记机关强迫当事人就一个抵押权在两个登记机关登者分期登记的情况。登记制度方面存在问题对物权实现必然造成损害，尤其使抵押权制度流于形式或者落空，根本上动摇担保法确立的抵押的法律制度。因此，司法解释规定，当事人办理抵押物登记时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押合同的当事人有充分的证据证明进行了登记申请，或者抵押人将抵押财产的权利凭证交付抵押权人的，应当根据案件的实际情况，可以认定抵押合同有效。但未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

八、记载“不得转让”汇票的出质问题

票据法第二十七条第二款规定，出票人在汇票上记载“不得转让”字样的，汇票不得转让。第三十五条第二款规定，汇票可以设定质押，质押时应当以背书记载“质押”字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。票据法和担保法对不得转让的票据是否可以质押未作规定，这是审判实践中审理票据质押案件常见的问题。

票据权利质押，是以银行承兑汇票的票据权利作为债权担保的行为。票据质押背书的被背书人处于质权人的地位，享有对票据的质权。票面记载“不得转让”字样的票据，票据权利只能由记载不得转让字样票据当事人的后手行使，权利不能再转让他人。根据票据法的规定，不得转让的票据分为四种，一是出票人禁止转让，出票人出票时在票据上记载“不得转让”字样;二是背书人禁止转让，票据流通过程中，背书人在票据上记载“不得转让”字样;三是在票据上记载“委托收款”字样;四是被拒绝承兑、被拒绝付款或者超过付款提示期限的票据。当事人以记载“不得转让”字样的汇票能否出质，法律未作规定，审判实践和法学理论有不同意见。

一种意见认为，当事人以记载“不得转让”字样的票据出质的，质押无效。票据质押虽不一定使票据权利人丧失票据权利，但已使票据权利处于一种不确定的状态。票据质押虽然不属于转让，但是如果出质人不能履行所担保的债务，质权人即可依法行使质权，取得票据权利，优先于普通债权人受偿，票据权利人可能因质押丧失票据权利。付款人当然不能进行抗辩，实际上与转让的法律后果是相同的。但是，不得转让的票据出质后，因票据上记载“不得转让”，付款人拒绝向质权人付款，与质权冲突从而产生纠纷。既然票据法因原背书人在汇票上记载“不得转让”字样而免除对其后手的保证责任，那么要求在汇票上记载“不得转让”字样的出票人对被背书人承担保证责任就显失公平。进而推之，如果免除出票人的保证责任，那么出票人依据票据法第二十七条第二款行使在汇票上记载“不得转让”字样的权利就毫无意义和价值。因此，当事人以记载“不得转让”字样的票据不得出质。

另一种意见认为，当事人以记载“不得转让”字样的票据出质的，质押有效。根据票据法第二十七条的规定，持票人可以将汇票权利转让给他人或将一定的汇票权利授予他人行使，这从法律上规定了持票人除背书转让票据外，还可以其他方式授予他人行使票据权利。票据出质不是票据权利转让，并不当然发生汇票转让的法律后果。以票据权利质押，将出质汇票交付被背书人即质权人，但被背书人只是取得质权，并非取得票据权利，只有在债务人不履行债务时，质权人才能通过行使票据权利来保全债权。如果债务人按期履行债务，质权则归于消灭。因此，在主债务尚未到期之前，票据权利不可能转让给质权人。质权人行使票据权利保全债权是法律直接赋予当事人的权利，并非是一种票据权利转让行为。因此，以记载“不得转让”字样的票据出质不是一种票据权利的转让行为。无论是出票人还是背书人记载“不得转让”的银行承兑汇票，都可以用来质押。司法解释采纳了第一种意见。

九、关于定金的性质

审判实践中对担保法规定的定金的性质有不同的解释:

一种意见认为，我国定金的性质为违约定金。违约方承担定金责任后，不能免除其继续履行合同的义务，也不当然导致合同的解释。因此，定金在性质上应是违约定金。

另一种意见认为，我国定金的性质为解约定金，同时具有证约订金的性质。当事人一方丧失定金或者双倍返还定金而当然具有解除合同的效力，因此，定金具有解约定金的性质。我们认为，除当事人另有约定外，定金约定并不当然给予当事人解除合同的权利。我国担保法规定的定金为违约定金，对于立约定金、成约定金、证约定金和解约定金未作规定，但也未禁止，当事人可以通过定金合同约定定金的性质。定金合同对定金的性质没有约定或者约定不明确的，按照法律规定的违约定金处理。

十、关于定金罚则的适用范围

定金罚则，是给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金罚则既有担保合同履行的作用，又有在合同不能履行时的违约赔偿的作用。除不可归责于当事人的事由外，违约金适用于任何一种违约行为，而定金罚则并不适用于任何一种违约行为，定金罚则的适用条件比违约金的适用条件严格。《合同法》规定的违约行为形态为不履行和不适当履行。不履行合同义务，是指合同当事人不能履行或者拒绝履行合同义务。不适当履行，是指履行合同义务不符合约定，包括不履行以外的一切违反合同义务的情况。当事人不履行合同义务，丧失定金或者双倍返还定金，还没什么争议。不适当履行是否适用定金罚则，司法实践中有不同意见。

一种意见认为，不适当履行可以适用定金罚则。如农副产品购销合同条例规定，供方不履行或不完全履行预购合同的，应加倍偿还不履行部分的预付定金;需方不履行或不完全履行预购合同的，无权收回未履行部分的预付定金。最高法院的司法解释规定，其他允许给付定金的各类经济合同不完全履行的，也可以照此办理。不完全履行合同的情形，应按未履行部分的比例适用定金罚则。

另一种意见认为，不适当履行不能适用定金罚则。不适当履行只在违约行为构成根本违约，使当事人缔约目的落空的情况下，才能适用定金罚则。定金罚则不能分割适用，当事人以全部定金数额担保债务履行，以全部数额作用于任何不履行合同义务的情况。合同法所指的不完全履行包括多种情形，任何一种违约行为都可以导致惩罚性违约金的支付。定金的主要目的是担保合同的履行，如当事人一方虽然违约，但已采取补救措施，合同最终得以实际履行，违约方订立合同的目的已达到，对这种违约行为可以适用违约金，但不能适用定金罚则，否则对违约方显失公平，违背设定定金的目的。

我们认为，根据涉外经济合同法规定，根本违约是指违反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益。联合国国际货物销售合同公约规定的根本违约，是指一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西。因此，不适当履行无论是迟延履行，还是不完全履行，只要构成根本违约，便可适用定金罚则。在合同部分不能履行时，订立合同的部分目的没有达到，应按未履行部分的比例适用定金罚则。台同部分履行时，对未履行部分应当以占合同标的总额的比例，作为丧失或者双倍返还的计算比例。合同标的的性质决定合同不能部分履行的，应以全部定金适用定金罚则。因此，司法解释进一步明确规定，“当事人一方不完全履行合同的，应按未履行部分所占合同的比例，适用定金罚则”。

十一、关于担保物权的善意取得

善意取得制度是根据诚实信用的法则规定的，交易安全为现代民商法的重要价值取向。在现代商品经济高度发展的社会，善意取得制度既是适应商品经济发展的一项交易规则，也是现代民法中的一项重要制度。善意取得，是指无权处分他人财产的财产占有人，将其占有的财产转让给第三人后，如果受让人在取得该财产时出于善意，即依法取得该财产的所有权，原财产所有人不得要求受让人返还财产的制度。善意取得制度是对物权追索力的一种限制。我国民事立法和司法实践是承认善意取得制度的。构成善意取得的法律后果是受让人即时取得所有权，原所有人的所有权即时消灭，产生侵权损害赔偿请求权，可以要求非法出让人赔偿损失。善意受让人依法取得所有权，其权利受到法律保护，不受任何人追夺，不负返还义务。除动产所有权适用善意取得外，担保物权能否成立善意取得，审判实践中有不同的意见。

(一)动产抵押权的善意取得

动产抵押权能否善意取得，即无处分权人在他人动产上为债权人设定抵押权，如果债权人属于善意，抵押权是否有效成立，我国担保法对此规定不清。担保法规定所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。我们认为，只有采用占有为公示方法的动产，才可以适用善意取得。动产抵押的善意第三人所信赖的是无处分权人占有标的物之事实，这种信赖为善意取得的基础。既然法律明文规定动产抵押不转移占有，那么在决定善意取得能否成立时，应以占有为要件，承认动产抵押权的善意取得，维护交易的安全。对于以登记为公示方法，无论是登记生效要件或者登记对抗要件，均无适用善意取得的余地。此时，受让人误信动产占有人有处分权缺乏理由和法律依据。因此，法律对特殊动产抵押以登记为生效要件，对一般动产以登记为对抗要件。登记生效的动产抵押不能发生善意取得。

(二)动产质权的善意取得

出质人对交给质权占有的标的物无所有权时，质权人能否取得质物的质权，其质权是否有效，质物的所有人能否向质权人追索，涉及到质权人对质权的善意取得。质权的善意取得，和动产所有权善意取得一样，存在质权人和动产所有人两个主体利益的冲突。如果确认了质权的善意取得，会使所有人的权益置于风险之中。反之，则会造成质权的不安全。动产质权是以质权人占有标的物为其成立和存续要件，只有占有才能给出质人以较重的责任，给质权人以权利保障。民法学说认为，所有权移转以交付为要件，质权设定以占有为要件。无登记制度的动产，以占有为其公示方法，质权人无法查知出质人是否为有处分权人，为保护善意取得动产质权的债权人和交易安全，即使债务人无权处分质物，质权人仍可取得质取。

(三)留置权的善意取得

债权人对债务人提交的第三人的财产能否成立留置权。审判实践中有不同的处理意见:

一种意见认为，留置权为法定担保物权，不宜将善意取得扩张解释及于留置债务人以外的第三人所有的动产上。在法无明文规定的情况下，为避免法律关系的复杂化，以不承认留置权可以发生善意取得为妥。因为，留置权因其法定性而失去了交易行为的性质，善意取得是保护交易安全的制度，不应适用于非交易领域。留置权制度，在于平衡债权人与债务人之间的利益，法律以强制担保的手段来救济债权人负有双务契约中先履行义务的风险，只涉及债权人与债务人的利益平衡，没有必要牺牲第三人利益。

另一种意见认为，留置权根据法律规定成立，无须当事人合意，使留置权的善意取得中没有让与行为而只有留置权的事实。因此，只要债权人善意地在债务人以外的第三人财产留置，善意取得留置权即告成立。实现债权人与债务人之间的利益平衡并非不可涉及第三人的利益。善意取得的主张本来就是以牺牲原权利人静的财产安全，而保护善意取得人动的财产安全为目的。在复杂交易关系中，债权人往往无法确定债务人是否真正的权利主体。我们认为，留置权的产生不仅在于维护债权人与债务人之间的公平，而且也应当维护交易安全。只要留置权人确信所留置的动产属于债务人，至于是否为债务人所有，则无必要、也不可能审查，此时不可否认债务人动产占有的公信力的存在。日本民法规定，不问标的物属于债务人与否，无可成立留置权。瑞士民法规定，债权人对其善意取得不属于债务人所有的物，享有留置权。我国民法通则和担保法只规定债权人占有的为“债务人的财产”，而不是债务人所有的财产，解释第三人动产也应包括在内。司法解释根据上述理由作了相应的规定。

十二、担保物权与诉讼时效的问题

我国民法规定，诉讼时效期间完成，债权人的胜诉权消灭。那么，此时担保物权是随主债权诉讼时效期间的完成而丧失效力，还是长期存在。我国担保法对此未作规定。世界各国有三种立法例:

一是担保物权及其所担保的债权不受诉讼时效的影响而永远存在。如瑞士民法规定，受不动产担保而登记的债权，不受时效的影响;

二是担保物权因除权判决而消灭。如德国民法规定，已向债权人交付的抵押权证书因除权判决而归于消灭;

三是担保物权可以因除斥期间的经过而消灭。如台湾民法规定，以抵押权担保的债权，其请求权因时效而消灭。如果抵押权人消灭时效完成后五年间不实行抵押权，其抵押权消灭。

我们认为，第一种立法例使担保物权人有权在其债权未受全部清偿而期限届满后的任何时间里实现担保物权，有效地保护了债权人利益。第二种立法便要求抵押权人长期不行使权利时，抵押人必须诉请法院以除权判决的形式来宣布抵押权无效，如果抵押人不提起除权申请，仍会使抵押物的权利处于不确定状态。第三种立法例，在抵押担保的债权因诉讼时效完成，其胜诉权消灭后，规定除斥期间，如果抵押权人仍不行使权利，期间经过抵押权消灭。除斥期间的设定可以促使抵押权人实现抵押权，使抵押物上的权利状态尽快稳定，加速财产流转过程，这也与诉讼时效的立法原则相一致。因此，根据民法通则所有权与债权置于民事权利一章的体例，根据民法通则第一百三十五条的规定，向法院请求保护民事权利的任何请求，都要受诉讼时效的制约，民法通则规定诉讼时效的客体是民事权利，并没有排除担保物权。在审判实践中，应将抵押权与其主债权适用同一诉讼时效制度。司法解释采纳了担保物权及其所担保的债权不受诉讼时效的影响。

送审稿和以上说明是否妥当，请审委会审议。