理论教育 中共《担保法(草案)》的案例说明

中共《担保法(草案)》的案例说明

时间:2023-12-01 理论教育 版权反馈
【摘要】:全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然委员长、各位副委员长、各位委员:我受委员长会议的委托,作关于《中华人民共和国担保法(草案)》的说明。关于保证的责任方式,草案根据实现情况和需要,规定为一般保证和连带责任保证。因此规定,作为抵押的财产应当是抵押人所有的,如果是国有财产必须是抵押人依法有权处分的。抵押人为第三人的,在抵押物折价或拍卖后,有权向债务人追偿。

中共《担保法(草案)》的案例说明

全国人大常委会法制工作委员会主任 顾昂然

委员长、各位副委员长、各位委员:

我受委员长会议的委托,作关于《中华人民共和国担保法(草案)》的说明。

担保是随着商品经济的发展而产生的一项重要民事法律制度。近年来,由于许多银行贷款有借无还的问题长期没有很好解决,银行等金融部门为了减少信贷风险,越来越多地采用抵押贷款的方式,许多企业为了商品交易安全,也采取了多种担保方式。随着社会主义市场经济的发展,担保的作用越来越重要。民法通则对担保制度做了基本规定,需要根据实际情况予以具体化。当前在担保中存在的主要问题,一是担保的主体资格不够明确,有些不能担保或者没有条件担保的单位和个人进行担保;二是哪些财产可以作为抵押物不够清楚,有的以无权处分或者权属有争议的财产作为抵押物;三是需要明确当事人在担保中的权利义务;四是担保的程序不够健全。为了进一步完善担保制度,促进资金融通和商品流通,维护银行贷款和商品交易的安全,保护当事人的合法权益,维护经济秩序,促进社会主义市场经济的健康发展,制定担保法是十分必要的。

全国人大常委会法制工作委员会于1992年开始起草担保法。在起草过程中,广泛听取了有关部门、法院和法律专家的意见。在总结我国担保制度的实践经验的基础上,根据建立社会主义市场经济体制的要求,借鉴国外有关法律规定和国际通行做法,起草了担保法(草案)。草案根据民法通则有关担保的基本规定,对保证、抵押、质押、留置和定金五种担保方式,作了具体规定。

一、关于保证

保证是担保的一种方式,即由第三人作为保证人,当债务人不履行债务时,按照约定由保证人履行债务。目前,采取这种担保方式的比较多,问题也比较多,主要是保证人的资格问题。作保方式的比较多,问题也比较多,主要是保证人的资格问题。作为保证人应当具备必要的条件,关键是要具有代为清偿的能力。针对实际存在的问题,草案规定,具有代为履行债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。以下组织不得为保证人:1.国家机关。因为国家机关的财产、经费是为了保证国家机关履行职责的,不能用来提供担保,实际上无力履行担保的义务。考虑到有些特殊情况需要政府提供担保,但必须严格控制,因此规定,经国务院批准对特定事项作保证人的除外。2.以公益为目的的事业单位、社会团体,如学校、医院等。3.企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人,但有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证,实际上还是由法人保证。

关于保证的责任方式,草案根据实现情况和需要,规定为一般保证和连带责任保证。一般保证是,债务人不履行债务,债权人应当首先要求债务人履行,经诉讼或者仲裁后债务人确实无法履行债务时,由保证人承担责任。连带责任保证是,债务人期满不履行债务,债权人可以要求债务人履行,也可以要求保证人在保证范围内履行。

为了维护保证人的合法权益,草案规定:1.政府及其所属部门不得强行要求金融机构或者企业为他人提供保证,金融机构或者企业对此有权拒绝。2.保证人向债权人履行债务后,有权向债务人追偿。3.债权人与债务人双方恶意患通,骗取保证人提供保证的;债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,保证人不承担民事责任。4.保证人享有债务人的抗辩权。5.债权人与债务人未经保证人书面同意而变更主合同的;在保证期间,债权人未经保证人书面同意,许可债务人转移债务的,保证人不再承担保证责任。

二、关于抵押

抵押是一项重要的物的担保行为,是指债务人或者第三人提供一定的财产作为抵押物,债务人不履行债务时,债权人有权以抵押物折价或者以拍卖抵押物的价款受偿。由于抵押担保对债权人比较安全可靠,同时由于财产抵押后,并不转移占有,不影响抵押人对抵押物的使用,因此以财产抵押作为担保的越来越多,尤其是银行贷款,多数采用抵押贷款的方式。

抵押担保的关键是抵押物的范围,哪些可以作为抵押物。作为抵押物必须是能够转让的财产,因为只有这样才能实现担保的目的。根据这个原则,可以抵押的财产必须具备以下几个条件:第一,必须是抵押人有权处分的。因此规定,作为抵押的财产应当是抵押人所有的,如果是国有财产必须是抵押人依法有权处分的。同时规定,所有权、使用权不明或者有争议的财产,依法被查封、扣押或者采取其他强制措施的财产,不得抵押。第二,必须是法律允许转让的。因些规定,法律禁止转让的财产不得抵押。考虑到学校、医院、幼儿园教育设施和公共福利设施以及水库、农田水利设施,涉及公众利益,草案规定也不得抵押。第三,抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。第四,便于管理和实施。原则上是不动产,也包括生产设备等一些动产。关于国有土地使用权,城市房地产管理法已规定可以抵押。集体所有土地使用权可否抵押,为了保护农村土地资源,草案规定,农村和城市郊区的耕地、宅基地自留地、自留山以及无地上定着物的集体所有的土地使用权,不得抵押。另外,以集体所有的土地上的不动产抵押的,在实现抵押权时,不得改变土地的用途。(www.daowen.com)

近年来,有些银行贷款采取了最高额抵押贷款的办法,即借款人与银行协议,以抵押物确定一个最高借款额,在一定期间内,如果多次借贷,只要不超过这个最高额,就可以不再另订抵押合同。这种最高额抵押担保,可以简化手续,方便当事人,保进资金融通,更好地发挥抵押担保的功能,因此草案对此作了规定。

为了保证抵押权的实现,草案根据一些地方的实践经验,并参照一些国家的作法,对抵押物采取登记制度,以便管理。同时草案规定,债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以以抵押物折价或者以拍卖抵押物所得的价款优先受偿。抵押人为第三人的,在抵押物折价或拍卖后,有权向债务人追偿。

三、关于质押

质押是指债务人或者第三人将出质的财产交债权人占有,以该财产作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖所得价款受偿。民法通则对物的担保方式,未区分抵押和质押,统称为抵押。由于抵押和质押在是否转为移占有上不同,抵押物不转移占有,而出质的财产要转移债权人占有,因而在管理上有很大差别。为了完善物的担保制度,借鉴国外经验,草案将抵押与质押分开,对质押专门作了规定。

质押一般是以动产作为质物。草案在规定动产质押的同时,根据实际需要,借鉴一些国家的规定,对权利质押也作了规定。草案规定,下列权利可以设定质押:(1)汇票支票本票债券、存款单、仓单、提单;(2)依法可以转让的股份、股票;(3)依法可以转让的专利权、商标专用权、著作权中的财产权。

草案还对质权人、出质人的权利和义务,质权的实现等作了规定。

四、关于留置和定金

留置和定金是经济活动中较为常见的担保行为,实践中存在的主要问题,一是留置权的适用范围不够明确;二是定金在合同价款总额中的比例过大。

关于留置,采取法定留置原则,即哪些行为可以留置财产由法律、行政法规规定。草案规定,只有保管、运输、加工承揽合同以及法律、行政法规规定的其他合同,当债务人不履行债务时,债权人有留置权。

关于定金,草案规定,定金的数额由当事人约定,但不得超过合同标的额的百分之二十五。

担保法(草案)和以上说明是否妥当,请审议。

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