全国人大常委会法制工作委员会主任　顾昂然

委员长、各位副委员长、各位委员:

我受委员长会议的委托，作关于《中华人民共和国担保法(草案)》的说明。

担保是随着商品经济的发展而产生的一项重要民事法律制度。近年来，由于许多银行贷款有借无还的问题长期没有很好解决，银行等金融部门为了减少信贷风险，越来越多地采用抵押贷款的方式，许多企业为了商品交易安全，也采取了多种担保方式。随着社会主义市场经济的发展，担保的作用越来越重要。民法通则对担保制度做了基本规定，需要根据实际情况予以具体化。当前在担保中存在的主要问题，一是担保的主体资格不够明确，有些不能担保或者没有条件担保的单位和个人进行担保;二是哪些财产可以作为抵押物不够清楚，有的以无权处分或者权属有争议的财产作为抵押物;三是需要明确当事人在担保中的权利义务;四是担保的程序不够健全。为了进一步完善担保制度，促进资金融通和商品流通，维护银行贷款和商品交易的安全，保护当事人的合法权益，维护经济秩序，促进社会主义市场经济的健康发展，制定担保法是十分必要的。

全国人大常委会法制工作委员会于1992年开始起草担保法。在起草过程中，广泛听取了有关部门、法院和法律专家的意见。在总结我国担保制度的实践经验的基础上，根据建立社会主义市场经济体制的要求，借鉴国外有关法律规定和国际通行做法，起草了担保法(草案)。草案根据民法通则有关担保的基本规定，对保证、抵押、质押、留置和定金五种担保方式，作了具体规定。

一、关于保证

保证是担保的一种方式，即由第三人作为保证人，当债务人不履行债务时，按照约定由保证人履行债务。目前，采取这种担保方式的比较多，问题也比较多，主要是保证人的资格问题。作保方式的比较多，问题也比较多，主要是保证人的资格问题。作为保证人应当具备必要的条件，关键是要具有代为清偿的能力。针对实际存在的问题，草案规定，具有代为履行债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。以下组织不得为保证人:1.国家机关。因为国家机关的财产、经费是为了保证国家机关履行职责的，不能用来提供担保，实际上无力履行担保的义务。考虑到有些特殊情况需要政府提供担保，但必须严格控制，因此规定，经国务院批准对特定事项作保证人的除外。2.以公益为目的的事业单位、社会团体，如学校、医院等。3.企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，但有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证，实际上还是由法人保证。

关于保证的责任方式，草案根据实现情况和需要，规定为一般保证和连带责任保证。一般保证是，债务人不履行债务，债权人应当首先要求债务人履行，经诉讼或者仲裁后债务人确实无法履行债务时，由保证人承担责任。连带责任保证是，债务人期满不履行债务，债权人可以要求债务人履行，也可以要求保证人在保证范围内履行。

为了维护保证人的合法权益，草案规定:1.政府及其所属部门不得强行要求金融机构或者企业为他人提供保证，金融机构或者企业对此有权拒绝。2.保证人向债权人履行债务后，有权向债务人追偿。3.债权人与债务人双方恶意患通，骗取保证人提供保证的;债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担民事责任。4.保证人享有债务人的抗辩权。5.债权人与债务人未经保证人书面同意而变更主合同的;在保证期间，债权人未经保证人书面同意，许可债务人转移债务的，保证人不再承担保证责任。

二、关于抵押

抵押是一项重要的物的担保行为，是指债务人或者第三人提供一定的财产作为抵押物，债务人不履行债务时，债权人有权以抵押物折价或者以拍卖抵押物的价款受偿。由于抵押担保对债权人比较安全可靠，同时由于财产抵押后，并不转移占有，不影响抵押人对抵押物的使用，因此以财产抵押作为担保的越来越多，尤其是银行贷款，多数采用抵押贷款的方式。

抵押担保的关键是抵押物的范围，哪些可以作为抵押物。作为抵押物必须是能够转让的财产，因为只有这样才能实现担保的目的。根据这个原则，可以抵押的财产必须具备以下几个条件:第一，必须是抵押人有权处分的。因此规定，作为抵押的财产应当是抵押人所有的，如果是国有财产必须是抵押人依法有权处分的。同时规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产，依法被查封、扣押或者采取其他强制措施的财产，不得抵押。第二，必须是法律允许转让的。因些规定，法律禁止转让的财产不得抵押。考虑到学校、医院、幼儿园等教育设施和公共福利设施以及水库、农田水利设施，涉及公众利益，草案规定也不得抵押。第三，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。第四，便于管理和实施。原则上是不动产，也包括生产设备等一些动产。关于国有土地使用权，城市房地产管理法已规定可以抵押。集体所有土地使用权可否抵押，为了保护农村土地资源，草案规定，农村和城市郊区的耕地、宅基地、自留地、自留山以及无地上定着物的集体所有的土地使用权，不得抵押。另外，以集体所有的土地上的不动产抵押的，在实现抵押权时，不得改变土地的用途。(www.daowen.com)

近年来，有些银行贷款采取了最高额抵押贷款的办法，即借款人与银行协议，以抵押物确定一个最高借款额，在一定期间内，如果多次借贷，只要不超过这个最高额，就可以不再另订抵押合同。这种最高额抵押担保，可以简化手续，方便当事人，保进资金融通，更好地发挥抵押担保的功能，因此草案对此作了规定。

为了保证抵押权的实现，草案根据一些地方的实践经验，并参照一些国家的作法，对抵押物采取登记制度，以便管理。同时草案规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以以抵押物折价或者以拍卖抵押物所得的价款优先受偿。抵押人为第三人的，在抵押物折价或拍卖后，有权向债务人追偿。

三、关于质押

质押是指债务人或者第三人将出质的财产交债权人占有，以该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖所得价款受偿。民法通则对物的担保方式，未区分抵押和质押，统称为抵押。由于抵押和质押在是否转为移占有上不同，抵押物不转移占有，而出质的财产要转移债权人占有，因而在管理上有很大差别。为了完善物的担保制度，借鉴国外经验，草案将抵押与质押分开，对质押专门作了规定。

质押一般是以动产作为质物。草案在规定动产质押的同时，根据实际需要，借鉴一些国家的规定，对权利质押也作了规定。草案规定，下列权利可以设定质押:(1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;(2)依法可以转让的股份、股票;(3)依法可以转让的专利权、商标专用权、著作权中的财产权。

草案还对质权人、出质人的权利和义务，质权的实现等作了规定。

四、关于留置和定金

留置和定金是经济活动中较为常见的担保行为，实践中存在的主要问题，一是留置权的适用范围不够明确;二是定金在合同价款总额中的比例过大。

关于留置，采取法定留置原则，即哪些行为可以留置财产由法律、行政法规规定。草案规定，只有保管、运输、加工承揽合同以及法律、行政法规规定的其他合同，当债务人不履行债务时，债权人有留置权。

关于定金，草案规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过合同标的额的百分之二十五。

担保法(草案)和以上说明是否妥当，请审议。