［案情］

某拖拉机制造厂与某进出口公司于2004年8月5日签订了一份购销合同，其中规定由某拖拉机制造厂供给某进出口公司某种型号的拖拉机300辆，单价6350元，总计货款190.5万元。某进出口公司在同年10月底以前将货款汇入某拖拉机制造厂账户，款到10日内由某拖拉机制造厂将货供完，到期不履行合同，承担货款的4%的违约金。在合同订立后，某进出口公司于5日内交付20万元定金。同年10月20日，某拖拉机制造厂向某进出口公司发去传真，要求某进出口公司付款。某进出口公司复电声称:因资金短缺，希望先发货，再付款，某拖拉机制造厂予以拒绝。在某拖拉机制造厂多次催促下，某进出口公司于同年11月20日复函正式表示，某进出口公司自愿放弃20万元定金，作为解除合同的代价。某拖拉机制造厂遂于同年11月底在法院提起诉讼，要求某进出口公司履行合同，支付违约金，赔偿其一切损失。某进出口公司则辩称，其已放弃20万元定金，不应再承担其他任何责任。

［焦点］

本案的焦点是:本案合同规定的定金是解约定金还是违约定金?某进出口公司放弃了定金后是不是可以不承担任何责任了?在进出口公司放弃定金的情况下，拖拉机制造厂可不可以要求进出口公司继续履行合同?在审理中这些问题出现了以下两种不同意见:

第一种观点认为:某进出口公司已自愿放弃20万元定金，应当享有合同解除权。更何况某拖拉机制造厂在获得20万元定金以后，损失已基本得到补偿，不应再提出其他请求。

第二种观点认为:某进出口公司单方面提出终止合同，已构成违约。某进出口公司除应当承担丧失定金的责任以外，还应当承担继续履行合同和赔偿损失的责任。

［评析］(www.daowen.com)

定金的形式有多种，但在实践中，最基本的形式是两类:一是解约定金;二是违约定金。所谓解约定金，是指当事人为保留单方解除主合同的权利而交付的定金。一方在交付解约定金以后可以放弃定金而解除合同，而接受定金的一方如果愿意加倍返还定金也可以解除合同，这种定金最大的特点在于通过定金的放弃和加倍返还而给予了当事人解除合同的权利和机会。所谓违约定金，是指在接受定金以后，一方当事人不履行主合同，应当按照定金罚则予以制裁。一般来说，违约定金也具有证约定金的作用，因为在一方实际交付定金而另一方实际接受定金以后，也可以证明合同的成立。但违约定金设立的目的主要是为了防止一方违约，督促双方履行。此种定金在实践中运用得最为广泛。

从我国现行立法的规定来看，主要规定了违约定金，即在一方违约以后，如按定金罚则接受了制裁，该当事人仍负有继续履行合同的义务，而不因承担定金罚则而使合同解除。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第117条规定:“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”根据本法条规定可以理解为，如果当事人在合同中未特别约定合同定金为解约定金，那么，只应理解为当事人设立的定金是违约定金，这一点也是符合各国民事立法的通例的，而且也符合当事人缔约的目的，因为从当事人订立合同的目的来看，是希望通过设置定金制度来保障合同的顺利履行，而不是通过支付一笔定金获得解除合同的权利。当然由于法律亦没有明确禁止解约定金的设立，所以当事人也可以设立解约定金，但设立解约定金必须在合同中作出明确规定，否则对合同规定的定金只能解释为违约定金。

从本案来看，当事人在合同中规定定金条款时，并没有明确规定某进出口公司在支付定金以后，可以享有解除合同的权利，因此，合同规定的定金并非为解约定金，而只能理解为违约定金。既然是违约定金，那么某进出口公司不得以放弃定金作为其解除合同的代价。由于本案中当事人设立的定金是违约定金，因此还应注意如下几个问题:第一，应运用法律关于定金罚则的规定。《合同法》第115条规定:“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”在某进出口公司已经构成违约的情况下，某进出口公司作为交付定金一方，依据定金罚则自然丧失定金。值得注意的是，定金罚则是针对违约行为而设定的，但并不是说在出现任何违约，特别出现轻微违约的情况下，也可运用定金罚则。笔者认为，定金责任可以运用于完全不履行合同的行为，也可以运用于不完全履行合同的行为。但对于不完全履行行为来说，只有在这些违约行为构成根本违约，使当事人缔约目的不能达到的情况下才能运用定金责任。由于定金罚则体现了对违约一方当事人的制裁，运用这种制裁会给违约一方经济上带来极为不利的后果，特别是这种制裁也可以与违约金、实际履行等补救方式并用，因此必须将定金罚则的运用限定在特定的范围。如果认为任何违约，哪怕是轻微的违约都要运用定金罚则，那么将会使定金罚则的运用变成一种赌博。一方出现轻微违约就运用定金罚则，给违约一方强加极为沉重的经济负担，也不利于其继续履行合同，并且与法律上的诚实信用原则相悖。所以只有在一方不履行合同，或者不完全履行合同的行为构成根本违约，使非违约一方基于合同所产生的期待利益丧失，订立合同的目的不能达到的，才可以视为不履行而运用定金罚则。

《合同法》第116条规定:“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”从本案来看，尽管当事人在合同中既设定了定金，又规定了货款的4%的违约金，但合同规定的违约金主要具有惩罚性质，对同一违约行为既运用违约金处罚，又运用定金处罚，对某进出口公司来说显得过于苛刻，且会使某拖拉机制造厂获得不应该获得的收入。因此，运用定金罚则就不应该再运用违约金制裁。

某拖拉机制造厂可否请求某进出口公司实际履行合同。一般来说，如果当事人特别约定其设定的不是违约定金而是解约定金，则当事人可以在抛弃定金或双倍返还定金以后而解除合同，免除其实际履行合同的义务。但如果合同规定的定金是违约定金，则当事人不能以丧失定金或双倍返还定金而解除合同。可见违约定金责任和实际履行可以并用，当然是否要求实际履行的权利在非违约方，如果非违约方不要求实际履行，则可以免除对方的实际履行责任。从本案来看，由于合同规定的是违约定金，因此在某进出口公司承担定金责任以后，某拖拉机制造厂当然可以要求其继续履行合同。不过，如果某拖拉机制造厂要求某进出口公司在支付定金的同时赔偿其损失，则不能再要求某进出口公司实际履行合同。因为如果要求某进出口公司赔偿合同价格与违约时的市场差价，这就意味着要使某拖拉机制造厂通过赔偿获得在合同严格履行情况下的利益，显然是以赔偿代替了实际履行，如果要求赔偿上述损失，则不能要求实际履行。