［案情］

F房地产开发公司系某楼盘的开发商。2000年2月，F房地产开发公司委托A楼盘销售公司销售A楼盘的房屋。5月17日黄某决定购买19号楼的132室。次日黄某到A楼盘销售公司交纳定金1万元，A楼盘销售公司给黄某出具了收据，黄某在房产认购单上签字。房产认购单上除写明黄某所要购买的房号、面积、售价、首付款、签约时间外，还注明“签订本认购单后应携相关证件按时至指定地点办理签约，否则视为放弃认购权，客户所支付定金不予退还”及“定金不退”字样。5月23日，黄某与A楼盘销售公司洽谈房屋买卖合同的具体内容。洽谈中，黄某要求在合同书中注明买方有权在所购房屋的南、北卧室外墙安装空调室外机。但A楼盘销售公司以此项要求可能会造成楼房外观不美观、给其他业主带来不便等为由予以拒绝。故双方未签订房屋买卖合同。黄某遂诉至法院，称:双方没有签订合同的原因过错在A楼盘销售公司，故要求A楼盘销售公司应双倍返还定金。又因A楼盘销售公司系F房地产开发公司的代理销售商，委托授权不明确，故F房地产开发公司应承担双倍返还定金责任，A楼盘销售公司承担连带给付责任。

［焦点］

本案的焦点是由于A楼盘销售公司与黄某在洽谈合同过程中未达成合议，A楼盘销售公司(F房地产开发公司)存不存在违约，应不应该双倍返还定金?在审理中出现了两种不同意见:

第一种意见认为，黄某与A楼盘销售公司(F房地产开发公司)的合同尚未正式签订，故不存在违约问题，不应返还定金。

第二种意见认为，由于黄某与A楼盘销售公司(F房地产开发公司)之间均不存在过错，因而只需要返还定金即可，F房地产开发公司承担连带给付责任。

［评析］(www.daowen.com)

定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时、或订立后、履行前，按照合同标的的一定比例，预先给付当事人的金钱，属于担保的一种形式。如果接受定金一方不履行约定的义务，要返还给交付定金一方双倍定金，如果交付定金一方不履行约定的义务，无权要求返还定金。立约定金是指当事人为保证以后正式订立合同而专门设立的定金。此种定金不是合同成立的要件，也不是为了证明合同的成立而产生，而是为了保证在今后订立合同。在交付定金以后，如果一方不愿意与对方订立合同，就应接受定金罚则的制裁。我国《合同法》第115条、《担保法》第89条是关于定金的规定。《最高人民法院关于适用担保法的若干问题的解释》中第115条规定“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”

本案黄某看房后向A楼盘销售公司交付了定金，在A楼盘销售公司提供的房产认购单上签了字，房产认购单中注明“签订本认购单后应携带相关证件按时至指定地点办理签约，否则视为放弃认购权，客户所支付的定金不予退还。”和“定金不退”字样。据此应认为房产认购单是黄某和A楼盘销售公司(代表的F房地产开发公司)为今后签订房屋买卖合同而达成的一种房屋买卖预约，签署此单据后，A楼盘销售公司作为代理销售商在黄某和F房地产开发公司签订房屋买卖合同前不能再向其他人推荐购买此房，同时F房地产开发公司在和黄某签订房屋买卖合同前也不得与他人签订以此房为合同标的物的房屋买卖合同，而黄某也应当有和A楼盘销售公司洽谈合同内容、签订合同的义务。黄某在签署了房产认购单时交付A楼盘销售公司1万元定金，此款依据房产认购单的内容应认定为是黄某与A楼盘销售公司为保证黄某和F房地产开发公司在今后建立房屋买卖关系而交付的，是一种为保证今后能够建立合同关系的定金，符合最高院关于《担保法》解释第115条关于立约定金的规定。立约定金系对双方所享有的信赖利益的担保，其法律效果是促使双方善意履行洽谈合同，进而最终签订合同的义务。但鉴于认购书未涵盖房屋买卖合同的全部基本条款，故认购行为并不妨碍双方对合同条款达成合意，只要双方善意履行了合同洽谈义务，即使未最终达成合意，立约定金罚责也不发生作用，除非能明确认定一方行为系非善意的拒绝签约。

黄某在与全权代表F房地产开发公司的A楼盘销售公司商谈房屋买卖合同具体内容时，因为空调室外机预留位置问题产生分歧，双方未能达成一致意见，故黄某和F房地产开发公司未能签订房屋买卖合同。对于此结果的发生黄某和A楼盘销售公司、F房地产开发公司均无过错。黄某作为房屋购买者，出于自身的消费能力和今后居住方便考虑，想在客厅、南北卧室安装空调，当其在有关购买房屋的资料中没有看到空调室外机预留位置，而要求在合同中加以明确，理由正当，并无不妥。F房地产开发公司在设计房屋时只是按符合大众消费习惯来设计，虽不符合本案原告的要求，但在此问题上，F房地产开发公司无过错。A楼盘销售公司在代表F房地产开发公司和黄某谈合同时，因黄某要求增加的内容可能会影响今后购买楼房人的利益或者整个楼房外观美感，故拒绝增加此条款并无不妥。

黄某、A楼盘销售公司履行了洽谈合同内容的义务，但房屋买卖合同不能和一般商品的买卖合同相比，它具有价款较高、权利义务涉及范围较多、交付后不便调换等特点，故合同双方当事人在正式签订合同前对合同条款仔细推敲、反复商谈是正常的，黄某、A楼盘销售公司对于部分合同内容未达成一致意见均属签订合同过程中发生的正常现象，双方不存在拒绝订立合同问题，也不存在假借订立合同为获取更大的合同利益而故意与对方发生意见分歧。故虽然未签订合同，也不应适用最高院关于《担保法》解释115条关于立约定金罚则的规定，应当按照实际交付金额退还。

综上所述，第二种意见是正确的。