［案情］

2002年6月17日，吴某与六盘山包装公司签订一份定购纸箱合同，双方约定:“购销纸箱的数量16000个(只)，规格48×38×28(cm)，价格5.2元，预付定金16000元，后每车运到当车结算清楚，时间至7月18日”。签订合同时，吴某即支付六盘山包装公司定金16000元。尔后，吴某、六盘山包装公司通过电话联系约定每次具体发货的时间和数量。6月25日、6月27日、6月28日、7月6日及7月13日，六盘山包装公司分别依约发运共五车纸箱给吴某，吴某均已收货。吴某除付清第三车的货款外，其余四车(次)均是部分履行，第一车欠230元、第二车欠760元、第四车欠3760元、第五车欠1760元。六盘山包装公司从吴某第一车(次)欠款开始即多次向其要款，但吴某未能交清四车欠款。7月14日后，吴某多次要求六盘山包装公司继续发货，六盘山包装公司均以尚欠货款未履行为由拒绝发货，并告知吴某交清货款后才继续发货。吴某遂于2002年8月2日诉至法院。

［焦点］

本案的焦点是在部分履行合同的前提下，应如何适用定金罚则。在审理过程中出现两种不同的意见:

第一种意见认为，应以吴某未履行标的的总价款占合同标的的总价款做为比例来计算吴某丧失定金的数额。

第二种意见认为，在部分履行的情况下，应以未履行部分合同标的的价款占合同标的的总价款的比例，作为定金丧失或双倍返还的计算比例。本案当事人是约定在合同期内分批(次)履行的，依法应以吴某每次未履行部分合同标的的价款占每次合同标的的总价款的比例，作为吴某每次丧失定金的计算比例。(www.daowen.com)

［评析］

购销合同是双务合同，一方在对方没有完全履行义务以前，可以拒绝对方的履行请求。六盘山包装公司在合同约定的发货期限内，陆续为吴某发运五车纸箱，而吴某却有四车次未按合同约定付清当车货款，违约(部分履行)的事实清楚。吴某认为其在六盘山包装公司所出仓单背面注明欠款额，就是出具“欠条”，即属于货款结算清楚，不符合双方约定的真实意思;六盘山包装公司在吴某违约而使其权利未能全部实现的情况下，要求吴某先付清货款才继续给予发货的理由合法，其拒绝继续履行合同的行为不属违约。吴某违约应按定金罚则承担违约责任。

定金罚则的适用是以违约责任的存在为前提的，是针对不履行的违约形态适用的，而且只有在完全不履行或者部分履行、迟延履行已构成根本违约的情况下才能适用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第120条规定:“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”本案吴某有四次未按约付清货款，部分履行的违约事实清楚，而且该事实是对双方约定的合同内容的根本违约，故定金罚则应对吴某适用。依据《担保法》及其司法解释规定，在完全不履行的情况下，定金罚则是指给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。但在部分履行的情况下，一般以未履行部分合同标的的价款占合同标的的总价款的比例，作为定金丧失或双倍返还的计算比例。本案当事人是约定在合同期内分批(次)履行的，依法应以吴某每次未履行部分合同标的的价款占每次合同标的的总价款的比例，作为吴某每次丧失定金的计算比例。如果以吴某未履行标的的总价款占合同标的的总价款作为比例来计算吴某丧失定金的数额，不符合定金罚则的立法精神。

综上所述，第二种意见是正确的。