［案情］

某食品经销公司与某进出口公司1999年11月3日所订合同约定，某进出口公司须在11月25日至12月10日间在某进出口公司码头交付某食品经销公司加拿大油菜籽5000吨，平价2640元/吨，总价款1320万元，而某食品经销公司应于合同订立后2日内预交10%的定金，剩余货款提货时付清。同年11月5日某进出口公司收到某食品经销公司预付定金132万元，但某进出口公司届期未能交货。某食品经销公司于同年12月11日函告某进出口公司，因合同约定的交货期已过，合同不再履行，请依法返还定金及补偿损失。同年12月27日某进出口公司通知某食品经销公司:进口加拿大油菜籽外轮已于12月24日(25日为星期六，26日为星期日)抵某进出口公司码头，贵公司所定5000吨油菜籽可以提货，请速安排接货。某食品经销公司重申了不再履行合同等观点。某食品经销公司后诉至法院，请求判令某进出口公司双倍返还定金。某进出口公司则答辩认为，自己虽未在约定期间内交货，但不久货已到港(有到港证明为据)，属《合同法》中的迟延履行，不适用定金罚则。

［焦点］

本案的焦点是某进出口公司由于迟延履行合同，应不应该适用定金罚则，双倍返还某食品经销公司的定金?审理中出现了两种不同意见:

第一种意见认为，某进出口公司由于没有按约定的时间交付货物因而构成违约，应当双倍返还定金。

第二种意见认为，某进出口公司虽有履行迟延的法律事实，但不是履行不能和拒绝履行，而是迟延履行，某食品经销公司在没有向某进出口公司催告履行合同的情况下，无权解除合同，更不能对某进出口公司适用定金罚则。

［评析］(www.daowen.com)

履行迟延又称债务人迟延，通常指债务人对于已届履行期的债务，能履行而未履行的情形。履行迟延为实践中最常见的债务违反形态。是否履行迟延，系就时间来确定，在许多情况下，债务人于迟延一段时间后仍会履行债务，因此履行迟延与拒绝履行有别。就其还能履行而言，履行迟延与履行不能也不相同。但有时债务人也会在迟延后拒绝履行，或者于迟延后，由于各种原因而发生履行不能。某进出口公司12月10日不能交货，迟延至12月27日交货的行为完全符合履行迟延的条件，所以在本案中某进出口公司的行为是典型的履行迟延。

履行迟延的法律后果之一，在合同之债，债权人得解除合同，但也并非一概有履行迟延后对方即可解除合同，如果不具备解除合同的条件，即使构成履行迟延，相对方也不能解除合同关系。某进出口公司履行迟延后，某食品经销公司是否有权解除合同，也就是某食品经销公司于12月11日提出不再履行合同有没有法律依据。我国《合同法》第94条规定:“有下列情形之一的，当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”

就本案而言主要涉及该条第(三)项、第(四)项。其中第(三)项明确规定，一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限仍未履行的，可以解除合同。这里给予迟延方一段合理时间，催告其履行合同是相对方必须实施的行为，其目的是防止出现债务人稍有迟延，债权人即解除合同的情形，从而平衡双方的利益。某食品经销公司在交货期满的次日不待催告即提出解除双方合同显然没有法律根据，因而就这一点而言某食品经销公司无解除合同的权利。该条第(四)项也明确规定，一方迟延履行债务或有其他违约行为致不能实现合同目的也可解除合同。本案中某食品经销公司购买的标的物是油菜籽，用途也为加工成食用油，虽属农产品，但季节性不强，在这里时间因素对某食品经销公司实现其合同目的并非至关重要，某进出口公司交货延误时间不算很长，不会导致某食品经销公司合同目的的落空，因而不能依该条第(四)项之规定解除合同。

《合同法》第115条规定:“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”即收受定金一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。所谓“不履行约定的债务”自然包括不履行和拒绝履行，但不包括不适当履行和迟延履行，这一点可以从《合同法》第107条得到印证。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该条把不履行合同义务和履行合同义务不符合约定作并列规定，显然表明不履行不包括不符合约定的履行，即不适当履行和迟延履行。

综上所述，本案中的某进出口公司有履行迟延的法律事实，但不是履行不能和拒绝履行，某进出口公司虽有迟延，但因这种履行迟延不致使某食品经销公司的合同目的落空，某食品经销公司也没有向某进出口公司催告履行合同，所以某食品经销公司无解除合同的权利，更不能对某进出口公司适用定金罚则。