［案情］

位于广州市番禺区的某住宅小区是广州某物业发展有限公司(以下简称某物业发展公司)开发建设的物业，已于2002年6月18日取得某南区、北区、西区(洋房82幢、别墅189幢)房屋的《商品房预售许可证》。

2002年l0月12日，王某与某物业发展公司签订了一份《认购书》。双方约定:王某向某物业发展公司订购位于番禺区南村镇某芳翠苑7街308号C1型套间，房屋认购价为36999l元;王某应于签订认购书的同时向某物业发展公司交纳定金10000元，并于2002年l0月l6日上午到某售楼部签订《商品房购销合同》及其补充协议和缴付第一期楼款7499l元;如王某不能按时前往签署正式买卖合同及有关购房文件或缴付楼款或不履行认购书任何条款，则某物业发展公司可没收王某交纳的认购定金，并有权不再另行通知上诉人而将物业另行出售，无论公开拍卖或私人交易，概由某物业发展公司自行处理。

认购书签订的当日，王某向某物业发展公司支付了定金10000元。2002年10月16日上午，王某前往某售楼部协商签订《商品房买卖合同》及其补充协议，但双方未能就违约责任、有关费用的缴纳等合同条款达成一致意见，致最终未能签订《商品房买卖合同》及其补充协议。后王某要求某物业发展公司退还定金未果，遂诉至法院。

庭审中，某物业发展公司表示其在签订认购书时曾向王某出示过《商品房买卖合同》的样本，但未能举证证实。王某对此亦予以否认。

［焦点］

本案双方当事人争议的焦点在于房屋预购人在交纳定金后，又因与预售人对签订正式商品房买卖合同具体条款内容未能达成一致意见，而不同意签订该买卖合同的，是否属于违约行为。在审理过程中出现两种意见:

第一种意见认为，王某签订的《认购书》是双方自愿签订的，是当事人的真实意思表示，内容合法，是有效的合同，双方当事人应严格履行。但王某未按《认购书》的约定到被告处交付房款及办理有关签订手续，已构成了违约，某物业发展公司按约定没收定金10000元合法合理。(www.daowen.com)

第二种意见认为，虽然双方当事人为了购买房屋签订了《认购书》，明确约定了王某必须在指定的时间内签订正式的商品房买卖合同，但某物业发展公司未能举证证实其在签订认购书时已向王某出示了《商品房买卖合同》的样本，也就是说王某在签订《认购书》时并不了解其将要签订的《商品房买卖合同》内容。因此，双方在签订《认购书》后就买卖合同条款不能协商一致，仅是合同磋商的过程，不属可归责于任一方当事人的事由。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定，某物业发展公司应将收取的10000元定金返还给王某。

［评析］

商品房买卖认购书，是商品房买卖合同双方当事人在签署商品房预售契约或商品房现房买卖契约前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。一般来说，认购书的内容应当包括当事人的基本情况、房屋基本情况(房屋方位、面积等)、价款计算、签署契约的时限规定等。认购书应属于预约合同，是独立的合同，单独发生法律效力，并不需要等到签订本约的条件具备时才生效。附条件的民事法律行为所附条件应当是当事人约定、可预见的事实，而不是法律规定的条件，法定条件不能成为民事法律行为生效的条件。当事人根据认购书正式签订的商品房预售契约或商品房现房买卖合同则属于本约合同。预约合同一般应当具备以下特征:第一，预约合同为诺成性合同，不受要约的约束;第二，预约合同是合意期间对未来事项的预先规划;第三，预约的标的是当事人为将来订立本约而谈判;第四，预约合同必须具备书面形式;第五，预约合同对当事人具有约束力。

所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或订立后履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱。定金属于金钱担保的一种形式。商品房买卖认购书中约定的定金，属于立约定金，是为了保障签订本约而交付的定金。本案中，双方当事人约定在认购书签订之日王某应交付定金10000元，若王某不能在约定期限内与某物业发展公司签订《商品房预售契约》的，则某物业发展公司可没收认购定金。该定金条款符合立约定金的特征。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条规定:“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”此条规定了立约定金的定金罚则效力。在如何适用该条款时应当考虑一个问题，那就是当事人不能就商品房预售合同(即本约合同)协商一致的，能否简单地推论出是一方当事人拒绝订立商品房预售合同?是否均应适用上述条款呢?实际上，该条款适用的前提应是一方当事人存有过错，其本意是对不能订立本约合同存有过错的当事人进行处罚。当双方当事人均对本约合同进行了磋商，仅因对条款内容存在分歧而未能签订合同的，就不应全盘适用上述定金罚则了。

在本案中应具体情况具体分析。首先，应当审查双方当事人是否依约就本约合同进行磋商。如果双方在签订认购书后没有再就本约合同进行磋商的，就应分析是哪一方的过错造成。若是由一方当事人的过错造成的，可适用上述立约定金罚则，但若不可归责于任何一方当事人的，则不应适用立约定金罚则，收受定金一方只需将定金返还给对方即可。其次，双方当事人依约对本约合同进行磋商但未能最终签约的，就应当考察当事人在签订认购书时对本约合同的内容是否知情。如果签订认购书时售房方已出示了本约合同内容的，即买受人明确知道对方的具体售房条件，而在此情况下仍签订认购书的，应视为买受人接受这些售房条件，此后，买受人若因对这些已知条款提出异议而拒绝签订本约合同的，就应确认买受人违约，适用定金罚则处理。如果签订认购书时售房方未出示本约合同内容的，应视为买受人与售房人仅就买卖房屋达成初步合意，但未明确具体的交易条件，此后双方就本约合同的内容进行协商后未能达成一致的，仅属合同磋商的过程，不可归责于任一方当事人，这种情况就不应适用定金罚则了。

本案中，王某于2002年10月16日上午前往某售楼部协商签订《商品房买卖合同》及其补充协议，是符合认购书的约定的，双方在协商过程中未能就违约责任、有关费用的缴纳等合同条款达成一致意见，致最终未能签订《商品房买卖合同》及其补充协议，仅是合同磋商的过程，不属任何一方当事人的过错，王某并未违约。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条就是针对双方均无过错的情况而制定的处理原则，该条规定出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。这一规定也是与预约合同的法理基础即诚实信用、公平交易原则相符的。故在本案中，应由某物业发展公司向王某返还10000元定金。