［案情］

2003年2月20日，陈某与某房地产开发公司签订了一份《购房预订协议书》，约定购买该公司开发的一栋高层住宅楼的住房一套，开发公司在协议书中承诺，2003年5月底之前与陈某签订正式售房合同，2004年12月31日将房屋交付陈某使用。双方还约定，陈某于签协议时交付定金5万元，其余购房款分期支付。陈某依约于签协议的当天即2月20日交付了定金5万元。

但开发公司并没有履行其在协议书中承诺的于2003年5月底之前与陈某签订正式售房合同的约定，虽经陈某多次催促，但因开发公司始终未取得商品房预售许可证明，开发公司实际上无法与陈某签订正式售房合同。同时，陈某在前往工地了解情况时发现，工地施工标牌注明该工程的竣工日期为2005年8月20日，陈某由此认定，开发公司承诺的2004年12月31日交房亦不可能兑现。陈某对开发公司产生了极大的不信任感，遂向开发公司提出解除合同、双倍返还定金的要求，开发公司不同意，陈某无奈诉至法院。法院查明:截止2004年3月法庭开庭审理时，开发公司的施工工程仅进行到地下基础设施和地上一层建筑，经咨询有关权威部门，对这样30多层的高层建筑而言，它的建设周期一般为18个月，要想在2004年12月31日交付使用是不可能的。

［焦点］

本案的焦点是房地产开发公司构不构成预期违约，应不应该承担双倍返还定金的责任。在审理过程中有两种不同的意见:

第一种意见认为，房地产公司不构成预期违约，因为房地产公司明确表示了要继续履行合同约定的意思，因而其行为不构成违约，只要房地产公司在年底可以交房就不违约。

第二种意见认为，房地产开发公司已经构成预期违约，协议应当解除，并双倍返还定金。(www.daowen.com)

［评析］

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定:“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”在本案中，双方签订的是《购房预订协议书》而不是商品房预售合同。

《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第108条规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”从本案的具体情况看，房地产开发公司的行为构成了预期违约。所谓预期违约是指，在合同约定的履行期限之前，一方当事人明确表示他不打算履行合同了，或者虽然没有以口头、书面等形式明确表示，但他以自己的行为表明了不履行合同的态度，如根本就没有履行能力、始终不组织生产、转移财产逃避义务等。

《合同法》第115条规定:“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”

依据现有证据可以判断2004年12月31日开发公司不能履行交房的义务，故房地产开发公司已经构成预期违约，协议应当解除，并双倍返还定金。第二种意见是正确的。