［案情］

张某看了房地产甲公司开发的商品房预售广告后，于2001年2月1日与甲公司签订了一份认购商品房的预购单。预购单约定:张某交付甲公司定金1万元，双方应于2001年2月15日前签订正式的商品房预售合同，如逾期未签订合同，则张某所交定金予以取消，预购单自动解除等条款。张某缴交定金1万元后，因与甲公司在签订合同时要求将甲公司的广告图册载入合同作为附件遭到拒绝，双方未能签订正式的商品房预售合同。张某遂诉至法院，要求公司甲双倍返还定金。

［焦点］

本案的焦点是张某与房地产公司的合同中，房地产公司存不存在违约，应不应该双倍返还定金?审理中出现了中种不同意见:

第一种意见认为，张某与甲公司的商品房预售合同尚未正式签订，故不存在违约问题。

第二种意见认为，双方预购单包含订约定金的条款，但缺乏定金合同的成立要素，因此，定金合同尚未成立。(www.daowen.com)

第三种意见认为，张某所交的定金属于订约定金，因而定金合同有效，房地产公司应当双倍返还定金。

［评析］

定金有多种多样，根据《担保法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定，定金可以分为订约定金、成约定金、解约定金及违约定金，并有相应的定金罚则。本案中，张某与甲公司在预购单中约定如未按约定的时间签订合同，则定金予以取消。因此，本案张某所交付的定金应当视为是订约定金。订约定金合同是相对于主合同而存在的，主合同的效力并不当然影响到订约定金合同的效力。从本案实际情况看，张某与公司甲签订预购单时意思表示是真实的，因此，可以认定本案中张某所交付的定金为订约定金，并且双方预购单中有关定金条款合法有效，对双方当事人均有约束力。

通过以上分析，本案主合同不能签订的过错影响着张某要求两倍返还定金能否得到支持。我国《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》所强调的民事主体在具体的民事活动中应当遵循一个最起码的原则是诚实信用原则。本案中，甲公司对其所开发的商品房的宣传应当是实事求是地进行，而不能在广告中有夸大、误导消费者的描述。同时，我国《合同法》规定了先合同义务原则，在买卖合同中，卖方应当如实提供标的物的真实情况。而我国的《消费者权益保护法》亦同时赋予了消费者予知情权。甲公司所开发的商品房系属期房，张某对其所欲购买的商品房惟一可能了解的途径也只是公司甲的广告宣传。并且，2001年6月1日开始实施的建设部《商品房销售管理办法》第15条明确规定:“房地产开发企业、房地产中介服务机构发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。”这个办法所规定的约定，可以有两种形式:一是直接将广告及宣传资料载入合同作为附件，二是将广告及宣传资料所承诺的事项逐项写入合同。从保护消费者知情权和诚实信用的角度出发，张某要求将广告图册载入合同作为附件合理合法，理应得到支持。因此，甲公司拒绝将其所散发的广告图册载入合同作为附件无法无据，致使双方主合同未能签订过错在于甲公司。

综上所述，甲公司应当双倍返还张某所交付的定金，第三种意见是正确的。