［案情］

某市建筑公司承包新安房地产开发公司(以下简称新安公司)开发的湖滨花园工程，共5栋住宅商品房，面积约12万平方米。在该工程完工以后，新安公司已支付了大部分工程款，尚欠工程款5千余万元，建筑公司遂行使法定抵押权，将已竣工的5栋房屋留置，新安公司多次与其协商，请求接管4栋楼房，建筑公司均予以拒绝。新安公司向法院起诉，请求以5栋楼房中的1栋折抵工程款，另四栋楼房应当返还给新安，并要求建筑公司赔偿因非法留置4栋楼房五个月之久，给其造成的600多万元损失。

［焦点］

本案的焦点是建筑公司采用留置的方式将5栋楼全部留置，其行为是否合理合法?在审理中出现了两种不同意见:

第一种观点认为，由于新安公司拖欠工程款，构成违约，建筑公司依法行使法定抵押权留置该不动产，是正当行使权利的行为，不构成违约。

第二种观点认为，新安公司拖欠工程款，应当承担违约责任，但建筑公司只能以其与工程款价值相当的房屋实行留置，而不能将5栋楼房留置，其行为是非法的，应当承担侵权责任。(www.daowen.com)

［评析］

建筑公司在新安公司没有按期支付工程款的情况下，有权将其建造的工程留置。其法律根据在于，根据《合同法》第286条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。这就从法律上确立了承包人的法定抵押权。我国《合同法》所规定的法定抵押权实际上是指承揽人的法定抵押权，它主要是指因为在建筑工程竣工以后，发包人未按照约定支付价款，承揽人对建筑工程可享有法定抵押权，即其工程款可以通过折价、拍卖等方式而获得的价款优先受偿。

在本案中建筑公司按照《合同法》第286条的规定，有权在新安公司没有支付工程款的情况下，将其建造的房屋留置。新安公司可以与建筑公司协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价抵偿或者就拍卖的价款优先受偿。建筑公司虽然可以留置其建造的大楼，但留置的财产的价值应当与拖欠的工程款大体一致，甚至可以适当地超过工程款的数额，但是建筑公司不能将远远超过未付工程款数额的全部大楼都予以留置。对于建筑公司来说，使其留置的财产价值与拖欠工程款的数额大体一致并不困难，它只需要找一个中介公司对其中的一栋大楼进行评估，就可以确定留置的对象，但是建筑公司认为只要新安公司拖欠工程款构成违约，留置全部房屋，才能够更有效的督促新安公司还款，实际上只要留置一栋和拖欠工程款大体相当的大楼，已经使其利益得到保证，完全没有必要留置全部大楼，这种做法实际上是滥用了法定抵押权。从民法上看，正当行使民事权利是合法的，应当受到法律保护，但滥用民事权利而给他人造成损害，不仅违反了诚实信用原则，而且还将构成侵权行为，本案中由于建筑公司的行为已经构成滥用权利，因此，应向新安公司承当损害赔偿责任。

综上所述，新安公司拖欠工程款，应当承担违约责任，但建筑公司只能以其与工程款价值相当的房屋实行留置，而不能将5栋楼房留置，其行为是非法的，应当承担侵权责任。