［案情］

甲学校于2000年9月6日与北京某银行签订《借款合同》，约定甲学校向银行借款200万元，借款期限自2000年9月6日至2001年9月5日，年利率为6%。同日，银行与乙公司签订《保证合同》，约定，乙公司对前述借款合同承担连带保证责任。2000年10月26日，甲学校与乙公司签订《反担保协议书》，协议主要条款规定:甲学校按借款金额的20%向乙公司支付40万元保证金，乙公司按6%承担银行利息，至2001年8月30日退还40万元保证金及利息，如到期未退还赔偿全部损失。协议签订前，甲学校于2000年10月20日以支票的形式向乙公司支付40万元，乙公司交付甲学校发票的用途一栏中注明“保证金”，甲学校在支票存根用途一栏中亦注明“保证金”。反担保协议履行期限届满，乙公司未退还40万元及支付利息。另查，甲学校已按《借款合同》约定向银行偿还借款200万元及利息。

甲学校诉至法院要求乙公司返还40万元、支付利息并赔偿损失。

［焦点］

本案的焦点是如何认定《反担保协议书》的效力?在审理的过程中出现了两种不同的意见:

第一种意见认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第85条规定，金钱可以用于质押。甲学校和乙公司在支票和发票的用途栏中均已经注明“保证金”字样，可以认为符合《解释》第85条规定的将金钱以保证金形式特定化的要求，因此《反担保协议书》属有效合同。

第二种意见认为，《解释》规定了将金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，可作为质押物。本案中，甲学校以支票的形式支付保证金实际上无法实现特定化的目的。支票的使用有效期为10天，而《反担保协议书》规定的保证期限为2000年10月26日至2001年8月30日，远远超过了10天。尽管该支票及发票的用途均注明为保证金，但很显然不能实现质押的目的。并且，《反担保协议书》中约定的保证期限亦短于甲学校与银行签订的《借款合同》中约定的借款期限这一点来看，甲学校与乙公司签订的《反担保协议书》实质是单位之间的变相借款，因此，《反担保协议书》应为无效。(www.daowen.com)

［评析］

根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第85条规定:“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”甲学校和乙公司分别在支票和发票的用途中写明“保证金”，是否属于《解释》中列举的以金钱出质时特定化的三种形式之一?

动产质押是债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿(《担保法》第63条)。动产质押的原则是质物仅转移占有，而不转移所有权。金钱虽然也属于动产，但金钱作为等价物具有流通的职能，如果金钱的所有与占有分离，金钱的流通职能将因此而丧失。因此，金钱的占有仅指现实占有，不发生间接占有。如将金钱的直接占有授予他人，同时也就丧失金钱所有权。所以金钱与一般动产最大的区别在于，交付金钱的同时即很难再保留其所有权。《解释》肯定了在金钱上设定质权，但要求必须对金钱进行特定化，并列举了特定化的形式。其目的在于当金钱特定化以后，金钱虽然交付质权人，但质权人仅仅取得了对金钱的占有，同时出质人对金钱仍保留所有权，从而避免了交付金钱所带来的所有权绝对转移的后果，也符合动产质押仅转移占有质物、而不转移质物所有权的原则。故特定化是金钱出质的实质要件。

《解释》第85条规定的特定化应当指实质的特定化，而并非指形式上的特定化。本案中，甲学校和乙公司在支票的用途中写明“保证金”，并未在实质上满足特定化的要求。因为，甲学校以支票的形式支付保证金后，尽管该支票及发票的用途均为保证金，但甲学校根本无法限制乙公司对保证金的使用，实际上保证金的所有权亦随之转移。加之，支票的使用有效期为10天，因此也会带来乙公司在担保合同届满之前使用保证金的后果。这种后果不但不能确保主合同履行期限届满、债务人履行债务后，质权人能返还该笔保证金，而且违反了质押的基本要求。这种约定显然不能实现质押的目的。

另外，双方约定在借款期限届满之前，反担保协议即到期，并且双方在反担保协议中约定了银行利息，因此，双方当事人的真实目的应为借款，应当认定《协议书》无效。

综上所述，第二种意见是正确的。