［案情］

2003年3月，某工商银行分行与某贸易公司签订了一份抵押借款协议书，约定:某工商银行分行借款给某贸易公司200万元，约定了还款期限及利息等。该贷款由某实业公司以其价值300万元的房地产作抵押，担保范围为主合同的本息、罚金、逾期赔偿金和实现债权的费用，并约定抵押合同经公证后生效。合同签订后，双方到某公证处进行了公证。

2003年11月，某实业公司以该房地产向某交通银行进行抵押贷款150万元，并办理了房地产抵押登记。由于再次抵押所担保的债权先行到期，抵押权人要求以房地产拍卖优先受偿。某工商银行分行知悉后，以其抵押权设定在先为由要求保护其抵押权。

［焦点］

本案的焦点是经过公证的抵押合同能否优先受偿?在审理的过程中出现了两种不同意见:

第一种意见认为，当事人之间的抵押只办理公证，而未办理房地产抵押登记，其抵押合同不能生效，因此某工商银行分行不享有抵押权。

第二种意见认为，该抵押合同约定办理公证后生效，当事人已按约定办理了公证，应当视为办理了抵押登记，其抵押关系业已生效。(www.daowen.com)

［评析］

《担保法》第41条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”由此可知，涉及抵押物为房地产的，应属于登记生效主义，即当事人必须在法定的登记机关进行登记才具有登记的法律效力。本案中公证机关并不是我国法律规定办理房地产抵押登记的法定机关，其公证不产生登记的法律效力。在登记生效的抵押中，抵押合同自登记之日起生效是强制性规定，该规定不因当事人的特别约定而改变。本案当事人约定的抵押合同自公证之日生效不具有法律效力。

综上所述，第一种意见是正确的。

【注释】

[1]参见周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释》第2版，人民法院出版社2003年9月版，第713页。