［案情］

中国经济开发信托公司(以下简称中经开发公司)向广东金曼股份有限公司(以下简称金曼公司)发放外汇贷款200万美元。为此，潮州市人民政府国有资产管理办公室(以下简称国有资产管理办)以其持有的国有股粤金曼(上市股)1000万法人股与中经开发公司签订抵押担保合同，为该项贷款承担抵押担保责任。因抵押合同未约定登记，双方未于深圳证券交易所进行登记。金曼公司于借款到期后未能归还贷款本息，中经开发公司诉请法院判令金曼公司偿还欠款本息，国有资产管理办承担担保责任。

［焦点］

本案的焦点是股权能否作为抵押物为债务的履行进行担保?股权抵押担保合同是不是必须进行登记才能生效?在审理过程中出现了三种不同的意见:

第一种意见认为，《担保法》未将股权列入可以进行抵押担保的财产范围，而将其明确列入质押财产范围内，说明股权不能用作抵押担保合同的标的物，因而抵押合同无效，国有资产管理办不应承担抵押保证责任。

第二种意见认为，《担保法》虽将股权列入质押担保的财产范围，但未禁止股权用于抵押担保，因其未能于证券托管部门进行登记而不具有法律效力(中国证监会曾解答股权用于抵押或质押都需要进行登记，否则没有任何意义)，因而应当认为抵押合同无效，国有资产管理办不应承担抵押担保责任。

第三种意见认为，抵押合同未约定以进行抵押物登记为生效要件，而股权不属于《担保法》中规定必须以登记为生效要件的五类财产之列，因而抵押担保合同有效，只是抵押物不得对抗善意第三人，国有资产管理办应承担担保责任。(www.daowen.com)

［评析］

抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而提供的财产，在债务人不能履行债务时，依法享有的就担保的财产变价而优先受偿的权利，是民法中最重要的担保物权制度。质权是抵押权之外民法中另一重要担保物权制度，指的是债权人于债务人不清偿债务时，就债务人或第三人移转占有的动产或权利变价优先受偿的权利。质权与抵押权虽同属具有从属债权及优先受偿的担保物权，但也具有相当的差异。首先，成立与生效要件不同，质权以移转占有为成立与生效要件，抵押权以设定契约为成立，经依法自登记日或自签约日起生效而无需移转财产。其次，标的物范围不同，不动产最早用于抵押，而动产适用于质押，近年来两者于动产及权利上出现交叉趋势。依《民法通则》规定，抵押物不限于不动产，也可理解包括有价证券如股票、债券等动产。于动产上成立的担保物权究为质权或抵押权，以是否移转标的物于债权人为区别。再次，担保作用有不同，质权除具有抵押权的优先受偿外，还具有留置效力，虽具有对债务人产生促其清偿的心理压迫，但因标的物移转，债务人丧失用益物权。债权人须负妥善保管的义务。而抵押权较质权而言，不仅获得财产担保效力，免除保管之累，还可通过诉请法院拍卖行使抵押权，债务人不仅因提供担保获融通资金，还可对抵押物行使用益物权，因而说抵押权是一种优良的、广为人选择的担保制度。

根据《担保法》第41、42条，以下列财产抵押的应当进行登记:(1)以土地上定着物及土地使用权抵押的;(2)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的;(3)以林木抵押的;(4)以航空器、船舶、车辆抵押的;(5)以企业的设备和其他动产抵押的。抵押合同自登记之日起生效。这一规定表明，以上述财产进行抵押的，必须履行登记手续才能设立抵押权，未经登记，抵押合同不能生效，抵押权亦不能产生。根据《担保法》第43条的规定，当事人以上述财产以外的财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。因而对这些财产是否进行抵押登记完全由当事人决定。抵押合同自签订之日起生效，并对当事人产生拘束力，只不过是抵押权不能对抗第三人。

本案抵押权的标的物系权利，设若也须登记则与权利质押无异。因权利与动产质押的移转方式不同，如以股份、股票或知识产权设质时，依法进行登记即意味着移转了入质股权或知识产权的占有。不同种类的担保物权，其设定方式、生效条件并担保作用不同，决定了其效力的不同。

综上所述，股权是可以设立抵押的，依担保法第43条，依法无须进行登记或当事人没有约定以登记为要件的抵押合同自签约之起生效，但抵押物不得对抗善意第三人。如有善意第三人对抵押物持有权利，抵押人得据抵押物的物上代位性向抵押权人支付赔偿金。第三种意见是正确的，抵押合同有效，国有资产管理办应承担担保责任。