［案情］

2001年6月，某农业技术服务站将本单位所有的一套面积90平方米的住房以3万元的价格出售给本单位职工李某，双方未签订房屋买卖合同，也未到房管部门办理产权过户手续，李某在付清购房款后于当月即搬入房屋居住。2003年8月，某农业技术服务站因经营化肥、农药等业务需流动资金，遂将已出售给李某的那套住房和本单位另外两套房屋一同设置抵押担保向某信用社借款10万元，借款期限为6个月。借款抵押担保合同签订后，借贷双方到房管部门办理了房屋抵押登记，某信用社也依合同向某农业技术服务站提供了10万元借款。借款到期后，某农业技术服务站因经营亏损无力偿还借款本息，某信用社多次催收未果。2004年8月，某信用社诉至法院，要求某农业技术服务站及时偿还借款本金10万元及利息，并申请法院对某农业技术服务站设置借款抵押的房屋采取财产保全措施。法院依当事人的财产保全申请在查封李某居住的房屋时，李某拿出自己交纳购房款的收据向法院提出执行异议，认为自己对其居住的房屋享有所有权，法院查封其房屋于法无据。

［焦点］

本案的焦点是:某农业技术服务站与李某之间的房屋买卖合同是否成立?某信用社对某农业技术服务站以李某已经购买的房屋设置抵押担保是否享有优先受偿权?在审理的过程中出现了两种不同意见:

第一种意见认为，李某与某农业技术服务站的房屋买卖合同无效，某农业技术服务站应向李某承担缔约过失责任，返还李某的购房款并赔偿相应损失。同时，应认定某农业技术服务站与某信用社的借款抵押担保合同成立，某农业技术服务站不能清偿到期债务，某信用社有权依《担保法》的规定，拍卖、变卖其抵押的房屋优先受偿。其理由是，依《房地产管理法》的规定，房屋买卖应当签订书面转让合同，且应到房管部门办理产权过户手续才能生效，因李某与某农业技术服务站之间的房屋买卖违反了《房地产管理法》的强制性规定，应认定双方的房屋买卖合同无效。由于李某与某农业技术服务站的房屋买卖合同被确认无效，因此房屋的所有权未实际从某农业技术服务站转移给李某，所以某农业技术服务站有权以其所有的房产设置抵押担保借款。

第二种意见认为，李某与某农业技术服务站的房屋买卖合同依法成立并生效。作为房屋出卖人的某农业技术服务站未按《合同法》的规定向买受人李某过户房屋产权属违约行为，本应责令出卖人为买受人补办房屋产权过户手续，以使李某在支付购房款后获得房屋的所有权。但由于某农业技术服务站已将出售给李某的住房设置抵押担保，并办理了抵押登记，因此，某信用社对某农业技术服务站出售给李某那套房屋享有抵押担保物权。对同一套房屋，李某基于买卖合同享有债权，而某信用社基于房屋抵押登记享有担保物权。根据物权对债权的优先效力原则，应确认某信用社对房屋享有的担保物权优先于李某对房屋享有的债权的行使。李某在某信用社基于担保物权拍卖，变卖抵押房屋优先受偿后，只能要求某农业技术服务站返还购房款并承担相应损害赔偿责任。

［评析］

我国《合同法》对合同形式采取了相对宽松的规定，合同形式可以是口头形式、书面形式和其他形式，充分体现了合同形式自由的理念，其宗旨是鼓励、保护、促成市场交易的实现。《合同法》第36条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。如果一方当事人已经按照约定履行完成了合同的主要义务，另一方已经接受，说明双方交易已经既成事实。此时，若国家公权力再以合同未采取书面形式为由强行宣布合同不成立，不但无任何实质意义，反而会破坏《合同法》鼓励、保护和促成市场交易的宗旨。就本案而言，某农业技术服务站接受了李某3万元的购房款，且向李某交付了房屋，此应认定双方均履行了房屋买卖合同的主要义务，对方也接受了这种履行义务，因此这个合同是成立的。(www.daowen.com)

合同成立与否仅仅解决了一个事实判断的问题，即仅仅解决了合同当事人是否就合同主要条款达成合意的问题。合同成立意味着在当事人之间完成了要约和承诺的订立程序，双方意思表示一致。但合同成立后，能否发生法律效力，能否产生当事人所预期的法律后果，则需要由法院和仲裁机构对已成立的合同作出法律价值判断，以确认合同是否生效。《合同法》第44条第1款规定:“依法成立的合同，自成立时生效。”该规定就区分了合同成立和合同生效两个不同的概念。那么就房屋买卖合同而言是否是以房屋产权过户登记为生效要件呢?《合同法》第44条第2款规定:“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第9条进一步明确规定:“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效;法律，行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”虽然我国《房地产管理法》第30条规定:“房地产转让，抵押当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。”但《房地产管理法》这一规定，显然没有把办理产权过户手续与房屋买卖合同是否生效挂起钩来。按照最高人民法院关于《合同法》的上述司法解释，房屋买卖合同的当事人未办理产权过户手续，不应影响合同的效力，仅仅产生作为合同标的物的房屋所有权不能转移的法律后果，由此可见，我国现有法律或行政法规并未将房屋产权过户登记作为房屋买卖合同生效的要件加以规定，因此只要房屋买卖合同中不具有《合同法》第52条、第53条规定的法定无效的情形，即使未办理产权过户手续，也不会影响房屋买卖合同的效力。

房屋产权过户登记和房屋抵押登记是物权变动公示、公信原则的具体体现，是典型的物权行为而非债权行为。物权变动是指物权的设立、变更和消灭。物权变动的公示原则是指物权变动必须用一种客观的为社会公众知悉的方式加以展示，方能产生法律效力。由于物权是排他性的绝对权利，其变动常常会影响其他人的利益，如果没有外界可以知悉其变动征象则会使第三人承受不测之损害。故而物权的设立、移转必须公开、透明，以维护物的占有秩序和交易安全，因此物权不能由当事人随意创设。法律规定，动产物权以占有为公示方式，从占有的移转即交付为其变更的公示方式;不动产物权则从登记和登记的变更作为权利享有和变更的公示方式。物权的公信原则是物权公示原则的必然结果，即物权变动经法定公示后，即使标的物的出让人事实上无处分权，信赖公示的第三人仍被法律承认其和真正权利人交易相同的法律效果。

区分债权行为和物权行为对正确处理合同纠纷具有十分重要的意义。债权行为是指直接引起债权关系成立、变更或消灭的民事行为。而物权行为则是直接引起物权取得、变更或消灭的民事行为。不论是从转移标的物的所有权为目的买卖合同，还是借款抵押担保合同，订立合同行为本身不能直接导致标的物所有权的转移和担保物权的设立，因此订立合同的行为是债权行为。而动产的交付和不动产的过户登记与抵押登记才是直接导致物权变动的物权行为。可以说，就上述两种合同而言都在逻辑上存在着两个相互衔接却又不同的阶段:第一阶段是债权行为即订约行为，其后果是导致债权债务关系的产生;第二阶段是物权行为即房屋产权过户登记和房屋抵押登记。这两个阶段的行为相互联系，缺一不可，债权行为是物权行为的前提和基础，物权行为是债权行为的要求和后果。区分债权行为与物权行为的意义在于，由于债权系相对权，不能对抗合同以外的第三人，一般情况下与第三人无关，因此无须公示。而所有权和担保物权是对世权，可以对抗合同以外的第三人，所以才有公示、公信的要求。

就本案而言，某农业技术服务站先以其所有的房屋作标的物与本单位职工李某签订房屋买卖合同，其后又以同一房屋作标的物与某信用社签订抵押担保合同，以此作为借款合同的担保。前一房屋买卖合同，作为买受人的李某以支付购房款、接收房屋的债权行为履行了房屋买卖合同的主要义务，对方也接受了这种履行，因此应认定该房屋买卖合同已经依法成立并生效。但由于该房屋买卖合同的双方当事人未到房管部门履行办理产权过户登记的物权行为，因此，不能产生房屋产权由出卖人某农业技术服务站转移给买受人李某的法律效果。李某仅能要求某农业技术服务站承担返还购房款并赔偿相应损失的违约责任。后一抵押担保合同，抵押人某农业技术服务站与抵押权人某信用社不仅签订了书面的抵押担保合同履行了债权行为，而且还到房管部门办理了抵押登记，履行了物权行为。因而双方设置的担保物权，符合物权变动的公示、公信原则，应为有效。

事实上，正是由于李某与某农业技术服务站在完成房屋买卖交易后未及时到房管部门办理产权变更登记，才使善意第三人某信用社基于对房管部门颁发房权证的信赖，相信某农业技术服务站是房屋的产权人，而与之设立了担保物权，某信用社不可能知道且无义务知道该房屋实际已经转让给了李某，而法律必须承认某信用社与某农业技术服务站设立的担保物权有效，且有优先于李某债权的效力。这就是物权变动的公信原则保护了交易中的善意第三人，维护了交易的安全和市场交易秩序。

综上所述，第二种意见是正确的。