［案情］

1999年5月20日，某实业公司向甲银行借款300万元，借款期限为7个月。某织造漂染公司为这笔贷款提供连带责任保证担保。而就在此前不到一个月的时间，石狮某制衣厂与甲银行签订了一份最高额252万元借款的抵押合同，为实业公司从1999年4月29日至2001年4月28日期间的银行贷款提供抵押担保。抵押担保范围为借款合同发生的全部债务，最高限额为504万元。抵押物是制衣厂在石狮蚶江某工业区的厂房。制衣厂随后办理了抵押手续。这样一来，实业公司向银行的300万元贷款实际上有两家企业在担保。其一是制衣厂为300万元贷款当中的252万元贷款，提供抵押担保。其二是织造漂染公司为整笔贷款提供连带责任保证担保。借款到期后，实业公司向甲银行提出了借款展期的请求。银行也将还款日期展期至2000年7月19日，并得到了某织造漂染厂及某制衣厂的书面认可。但实业公司依然未能如期还款。就在借款即将到期的时候，2000年6月，甲银行根据上级行《关于尽快办理异地贷款移交手续的通知》指示精神，将贷款移交给乙银行，该移交行为告之了三家单位。2002年1月，乙银行讨款无望，将三家公司一并告上了法院。

［焦点］

本案的焦点是:甲银行是将本案抵押权同其所担保的债权即本案贷款一并移交给乙银行，是否合法有效，乙银行是否依法取得本案债权及对债权的抵押权。在审理中出现了两种不同意见:

第一种意见认为，甲银行只是依据上级的指示将债权转让给乙银行，并不能说明乙银行就得到了相关的抵押权人的权利。

第二种意见认为，甲银行是将本案抵押权同其所担保的债权即本案贷款一并移交给乙银行，该行为并未对债务人和最高额抵押人的利益造成任何侵害，因此乙银行受让本案债权的行为合法有效，依法取得本案债权及对债权的抵押权。(www.daowen.com)

［评析］

本案是一起因借款、担保合同引发的纠纷，涉及到最高额抵押权的转让问题。最高额抵押是银行等金融机构对外借款时常常采用的一种抵押方式，指抵押人(一般是借款人或借款人以外的第三人)与抵押权人(一般是金融机构)协议，在最高债权额限度内，以抵押物对将来一定期间内连续发生的不特定债权提供的担保。

根据《担保法》规定，抵押权不能与担保的债权分离而单独转让，只能随担保的债权一并转让，而如果最高额抵押的主债权在最高额抵押期间可以转让，势必使最高额抵押权跟着一起转让。但因最高额抵押期间尚未届满，原合同将可能再产生新的债权，此时将造成主合同债权的分割转让而带来的最高抵押权的分割，并使最高额抵押人承担不当的过多责任。但如果最高额抵押权与其基础合同同时转让，或者在最高额抵押权所担保的债权额确定前，其具体债权与抵押权相分离而单独转让，因不加重最高额抵押人的负担，法律并不禁止。此外，在最高额抵押期间届满后，当事人已不可能因基础合同关系再产生新的最高额抵押债权，即此时的债权总额已经得到特定，也不会再影响最高额抵押人的权利，此时合同债权也可以自由转移。因为，按照民法意思自治原则，合同债权的转让与否，应当取决于当事人的意思自治。

本案最高额抵押权所担保的债权在甲银行与乙银行办理本案贷款手续移交时已经实际上特定，且甲银行是将本案抵押权同其所担保的债权即本案贷款一并移交给乙银行，该行为并未对债务人和最高额抵押人的利益造成任何侵害，因此乙银行受让本案债权的行为合法有效，依法取得本案债权及对债权的抵押权。