［案情］

2001年10月31日，甲公司为装修地下商贸城，与乙银行签订了两份借款合同，约定:乙银行分别借给甲公司人民币610万元、美元100万元。人民币借款以月利率10.98‰计息，美元借款以年利率7.2%计息。借款期限分别为4个月、5个月。双方同时签订了两份抵押合同，约定:甲公司以其对地下商贸城(面积1万平方米)拥有的管理权和出租权分别为这两笔借款进行抵押担保。乙银行于签约当日分三次向甲公司发放了人民币610万元和美元100万元的贷款。这笔借款到期后，乙银行仅收回利息人民币113862.60元和美元11243.84元。至2003年9月20日，甲公司欠乙银行借款本金人民币610万元、美元100万元，利息人民币1726128.3元、美元146860.28元。乙银行因此提起诉讼。

［焦点］

本案的焦点是甲公司以其拥有的对地下商贸城的管理权和出租权，作为向乙银行借款的抵押担保，是否合法有效。在审理中出现了两种不同意见:

第一种意见认为，本案中的地下商贸城的管理权及出租权不属于《担保法》中规定的可以抵押的财产，因此不应该作为抵押物来抵押，本协议是无效的。

第二种意见认为:本案中的地下商贸城的管理权属于用益物权，是可以用于抵押的，因为并不违反法律的禁止性规定，也不损害国家、社会公共利益和其他人的合法权益，所以只要所有人同意就可以将其抵押，抵押权人也可以据此实现自己债权的目的。

［评析］(www.daowen.com)

本案当事人约定的担保合同，其标的是甲公司对地下商贸城享有的长期管理权、出租权，系用益物权。用益物权，是指对他人之物，于一定范围内，得为使用收益的定限物权。用益物权能否成为抵押权的客体，是一个理论上存在争议的问题。在如何确定抵押权客体的问题上，我国《担保法》不仅从正面规定了可以抵押的财产，而且从反面规定了不能抵押的财产。

《担保法》第34条规定下列财产可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(六)依法可以抵押的其他财产。

第37条规定，下列财产不得抵押:(一)土地所有权;(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第(五)项、第三十六条第三款规定的除外;(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(五)依法被查封、扣押、监管的财产;(六)依法不得抵押的其他财产。

从以上规定可以看出，用益物权能否成为抵押权的客体，不能一概而论。

本案中，甲公司对地下商贸城享有的长期管理权和出租权，是能够给权利人带来利益的财产权利，行使权利的结果完全能够达到保证债务履行的目的。将这种用益物权用于抵押，并不违反法律的禁止性规定，也不损害国家、社会公共利益和其他人的合法权益，按照私法的精神，该抵押合同应为合法合同。也就是说本案中的地下商贸城的管理权及出租权是可以用于抵押的。