［案情］

曹某因工厂扩大投资，急需现金购买原料及设备，便向其朋友林某借款15万元，林某提出要提供担保，曹某遂请其表弟刘某出面做担保，刘某表示愿以其房屋一栋(价值15万元)抵押给林某，林某与刘某之间订立了抵押合同。该合同订立后，刘某提出抵押登记费用过高，手续复杂，反复要求不办理登记手续，林某最后表示同意，双方未办理登记手续。曹某与林某于11月10日订立了借款15万元的合同，规定1年后归还本金和利息17万元。1年以后，曹某因生意亏损，无力还债，林某找到刘某要求拍卖刘某的房屋，刘某提出由于抵押合同没有办理登记手续，该抵押是无效的。曹某诉至法院请求拍卖该房产。

［焦点］

本案的焦点是房产未作抵押登记，抵押权是否成立存在?在审理过程中出现了两种不同意见:

第一种意见认为，依据我国《担保法》的规定，以房屋抵押时，必须到房地产管理部门进行登记，如未办理登记手续，则抵押合同不能生效。

另一种意见认为，尽管林某与刘某在订立了抵押合同以后，需要办理登记手续，但本案中是因刘某的原因而未办理登记手续，因此刘某不能以未办理登记手续为由而主张抵押无效。(www.daowen.com)

［评析］

根据《担保法》第41、42条，以下列财产抵押的应当进行登记:(1)以土地上定着物及土地使用权抵押的;(2)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的;(3)以林木抵押的;(4)以航空器、船舶、车辆抵押的;(5)以企业的设备和其他动产抵押的。抵押合同自登记之日起生效。这一规定表明，以上述财产进行抵押的，必须履行登记手续才能设立抵押权，未经登记，抵押合同不能生效，抵押权亦不能产生。根据《担保法》第43条的规定，当事人以上述财产以外的财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。因而对这些财产是否进行抵押登记完全由当事人决定。抵押合同自签订之日起生效，并对当事人产生拘束力，只不过是抵押权不能对抗第三人。

根据《担保法》的上述规定，我国学者大都认为:我国法律在登记的法律效果方面采取了折衷办法，即对特定的财产抵押采登记要件主义，而对其他财产抵押则采取了登记对抗主义，这一解释符合立法的本意。但此种规定显然有值得商榷之处:一方面对不同的财产设立的抵押分别采取登记要件或登记公示主义，欠缺理论依据。换言之，对某些财产的抵押应采取登记要件，对另一些财产抵押采取登记公示，并不能完全从财产的重要性方面得到解释，因为除《担保法》第42条规定的五类财产以外的某些财产，尽管在设定抵押时不要求登记，但可能比第42条规定的五类财产更为重要。另一方面，尽管《担保法》第42条规定了五类财产的抵押，应采取登记要件主义，但迄今为止，某些财产如船舶、车辆的抵押仍找不到登记部门，这样，即使当事人愿意办理登记手续，也无法登记，因而未登记的责任不在当事人。如果当事人就这些财产的抵押订立了抵押合同，因为无办理登记手续的部门使当事人不能登记，便要认定抵押合同无效，未免太不合理。从司法实践来看，应当采纳登记对抗说，而不应采纳登记要件说。其根据在于:第一，登记要件主义不利于当事人遵守抵押合同。尽管当事人没有登记，但当事人毕竟订立了抵押合同，由此表明了当事人之间具有设立抵押的合意，对此合意当事人当然应受到拘束。如果采登记要件主义，以登记为合同的生效条件，则在没有登记的情况下，抵押人常常会在抵押合同成立以后至登记以前，否认抵押合同的效力，置已经订立的合同于不顾，这显然是违背诚实信用原则的。尤其是如果主合同的当事人订立主合同是以抵押的设立为条件的，则抵押人否认抵押合同的效力会给抵押权人造成损害。例如在本案中，林某之所以同意向曹某借出20万元，是因为刘某愿意以其价值25万元的一幢房屋作抵押，如果没有该抵押，林某不会向曹某贷款，主合同便不会成立，因为在主合同成立以后，一旦刘某否认抵押合同的效力，将直接使林某蒙受损害。第二，在实践中，抵押合同当事人未进行登记的原因是多样的，其中一个重要原因是抵押登记收费过高，当事人不愿意付出昂贵的费用。这一现象的产生是与我国现行立法对收费标准缺乏严格限制有关。如果否认未登记的抵押合同的效力，强制当事人必须登记并交纳高额费用，这不仅是不合理的，而且在实践中也难以行得通。第三，当事人在订立抵押合同以后，如果抵押人并没有设立多重抵押或不存在多个债权人要求受偿，则抵押合同仅在抵押关系当事人之间生效，并不影响第三人利益。如果采登记要件主义，反而会给一些恶意的抵押人提供了不负抵押人应有的义务和责任的机会。例如本案中，因刘某不愿意办理抵押登记手续，刘某在以后又以未办理登记手续为由否认抵押合同的效力，这表明其主观上是恶意的，如果因未登记而确认抵押合同无效，则将会纵容恶意抵押人的背信行为。即使就同一物存在多重抵押或抵押人具有多个债权人，他们都要求以抵押人的财产受偿，采登记对抗主义也不影响第三人利益。一方面，在存在着多重抵押的情况下，按《担保法》第54条第2款的规定:“未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿，抵押物已登记的先于未登记的受偿。”据此可以按照合同生效的先后顺序来进行清偿。如不能确定合同生效时间的先后顺序，则可以按照各个合同中的债权比例进行清偿。另一方面，如果抵押人的多个债权人主张就抵押人的全部财产受偿，且这些债权人都是善意的，即不知或不应当知道某项财产已设置抵押，在此情况下，由于抵押合同未登记不能对抗善意第三人，因此，抵押人不能就抵押物折价或通过拍卖、变卖获得的价款优先受偿，因而抵押物将作为抵押人的责任资产用于清偿多个债权人的债务，可见抵押合同的存在，丝毫不影响第三人的利益。

综上述所述，在本案例中，抵押合同已经成立，并已在曹某与刘某之间生效。对刘某提供抵押的财产，也无第三人主张权利，因此，如果由于刘某的原因而未办理登记，刘某不能以未办理登记为由而确认抵押合同无效。而林某则有权在曹某到期不能清偿债务时，就刘某所提供的抵押财产，通过折价或以拍卖、变卖的价款优先受偿。