［案情］

2002年2月，购房人方某与某房地产开发企业签订了一商品房买卖合同。方某于同年4月全额付清购房款200万元，并于9月入住，但未办理房屋登记手续。2002年5月，某房地产开发企业将该房抵押给了某商业银行，并于6月办理了抵押登记。2002年11月，该房地产企业的主要负责人侵占公司财产并携款潜逃。于是，某商业银行诉请法院拍卖该房产，拍卖所得款优先实现其抵押权。

［焦点］

本案的焦点是由于购房人在支付了全部购房款后未办理房屋登记手续，银行的抵押权是否应当优先于购房人实现?

第一种意见认为，既然房屋买卖没有办理登记手续，房屋所有权不发生转移的效力，因此某房地产开发企业和某商业银行之间的抵押合同有效，而且双方办理了抵押登记，所以应当支持某商业银行的请求。

第二种意见认为，方某已经支付了全部房款并入住了房屋，应当优先受到保护。(www.daowen.com)

［评析］

根据物权法的公示公信原则，不动产权利变动应当在有权登记机关进行登记方能产生物权的效力。《城市房地产管理法》第60条和第61条规定了房产权利的变动应当登记。《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定:“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。”由此可见，在物权变动方面我国采登记生效主义，不登记并非只是不产生对抗效力而是物权根本就不发生变动。也就是说，在就房屋所有权进行登记之前，一般而言，买受人所享有的权利是基于商品房买卖合同请求登记和交付的债权。

本案事实的特殊性在于，方某已经全额付款并入住，他所享有的债权显然是安全地获得并享有房屋的所有权。在这种情况下，方某所享有的债权与普通的未支付或者只是支付了少量购房款的购房人的债权是否有根本性的区别，以至于需要特殊保护是本案的关键所在。

如果将交付了全额房款或者大部分房款的债权人同其他情况下的债权人平等对待，这不啻于用购房者的资金清偿开发商的其他债务，将最终的债务承担转嫁给了处于最弱势的房屋买受人。而如果选择保护前者，由于房地产的价格必然高于其造价，一般情况下并不会削弱债务人的地位，反而在鼓励购房的效果上会增强债务人清偿债务的能力。因此，为了社会的正义和公平，应当向购房者提供特殊保护。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)第1条规定:“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权低于抵押权和其他债权。第2条规定:“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”显然，最高法院也认为上述两种债权有着明显的差异，而支付了全部或者大部分款项的买受人所享有的债权需要更强的保护。这一规定无疑提升了特定类型买受人的债权效力等级，甚至将其置于法定优先权中几乎最高的等级。从《批复》第1条和第2条的逻辑来看，根据“举重明轻”规则，我们可以得出这样的结论:承包人的工程价款享有法定的优先权，这一法定优先权优先于登记抵押，那么在工程价款法定优先权都不能对抗买房人的情况下，登记抵押更不能对抗支付了全额房款的买房人。

综上所述，本案中某商业银行所获得的抵押权不能对抗买受人方某。