［案情］

某市商业银行于1999年9月30日与某出版公司签订借款合同一份，约定某市商业银行应于1999年10月30日出借100万元给某出版公司，由某印刷公司以自有土地为某出版公司向商业银行提供抵押担保。借款合同签订当日，某市商业银行与某印刷公司为此另行签订了抵押合同。嗣后，某印刷公司以抵押合同向土地管理部门办理抵押登记手续，因为土地权利有瑕疵，抵押合同不能合法登记。某市商业银行以此为由拒绝向某出版公司发放贷款。某出版公司遂向法院起诉，要求某市商业银行继续履行合同并承担违约责任。

［焦点］

本案的焦点是:某市商业银行的抗辩权能否成立?商业银行应否承担违约责任?在审理中出现了以下两种意见:

第一种意见认为，某市商业银行应承担违约责任。理由是借款合同中并未明确将抵押合同能够得到合法登记作为借款合同的生效条件或贷款的发放条件。从合同无效，并不必然导致主合同无效。因此，抵押合同不能合法登记的事实不应影响借款合同之效力及履行。

第二种意见认为，在某出版公司重新提供担保之前，某市商业银行有权拒绝先履行借款合同，亦即有权行使先履行抗辩权。

［评析］

借款交易分为信用借款(或无担保借款)和担保借款两种交易方式。当事人交易时必须首先作出选择。在选择时，双方当事人均必须考虑履行利益(包括风险利益)和履约负担(包括风险负担)。借款人如出借人所要求的提供相应的担保人或担保物及出借人接受担保的行为则说明，双方已在选择担保借款方式进行交易问题上达成了意思一致。担保合同即成为出借人判断风险利益、债务人判断风险负担的基本依据。正是由于担保合同的存在，才解除了债权人对交易风险的顾虑。在这种情况下，可以认为，没有担保合同的存在，债权人不会作出交易的意思表示。因此，担保合同的内容构成了主合同的缔约基础。(www.daowen.com)

需要特别指出的是，借款人提供担保，是其在借款合同中的义务，而不是作为担保合同当事人的义务。在由第三人提供担保的情况下，担保合同确立的是由第三人为借款人向出借人提供担保，出借人有权依据担保合同向第三人行使请求权。担保合同本身所确立的是主债权人与第三人之间的担保关系及第三人与主债务人之间的追偿关系。担保合同中的义务是由第三人承担的。但找到合适的第三人并要求其与主合同债权人签订担保合同系主合同债务人的一项义务(即担保人提供义务)。

债务人所提供的担保必须合法有效，这是诚实信用原则和合同经济性原则的必然要求。首先，希望担保合同有效或生效，应被推定为当事人的真实意思。例如，在抵押合同需要登记的情况下，如抵押合同不能得到合法登记，能否因为当事人在合同中未明确约定主合同的履行以抵押合同生效为条件而认为债权人并不在乎抵押合同能否生效?对此问题有两种解释:一种解释是当事人并不在乎抵押合同能否生效;另一种解释则是当事人希望抵押合同能生效。显然两种解释只能选择一种。当事人之所以签订抵押合同，是为了能使交易得以进行，当事人在签订抵押合同时，显然希望抵押合同生效，因为双方都希望交易能够进行下去。否则，他们之间签订抵押合同是无意义的。按合同解释或意思补充规则中的有效优先规则，能够产生意义的解释结果优于不能产生意义的解释结果，抵押合同能够生效应成为主合同的一个默示条件。其次，从公平原则的角度看，当事人之所以选择担保交易，往往是因为债权人所承担的风险过大。担保合同正是为了平衡这种风险而签订的。如果债务人或担保人提供的担保是无效的，那么，当事人在合同签订时所建立起来的风险平衡就被打破了，合同的权利义务就会处于失衡状态，债权人在签约时预期的合同目的即可能落空。因此，法国、德国和意大利等国均以法律明确规定，负有提供保证人义务的债务人，应当提供有行为能力的、有足够对债务进行担保的财产的人作为保证人。虽然我国法律并未明确规定债务人有促使担保合同生效义务，但根据以上理由，亦应推定这是债务人之默示义务。

在非因债权人的过错发生担保合同无效或未生效情形时，债权人可根据不同情况追究担保人的侵权责任、缔约过失责任或违约责任，但仅此并不足以消除合同的风险利益失衡。同时，依据担保合同而产生的责任并不能代替依据主合同产生的合同责任。因此，债权人还有权根据不同的情况得到其他形式的法律救济。由于债务人在担保借款交易中负有担保提供义务，同时也由于债务人所提供之担保应为合法有效之担保，在抵押合同不能得到合法登记的情况下，债权人有权要求债务人重新提供担保，以使债务人承担其依据借款合同所应承担之担保提供义务。债务人所重新提供之担保，应当与原担保价值和担保相当，但不要求完全一致。具体而言，债务人既可重新提供担保人，亦可重新提供其他形式之担保。

在借款合同尚未开始履行的情况下，非因出借人的过错产生担保合同无效或不能生效情形，出借人可行使先(或同时)履行抗辩权。

因此，虽然借款合同中并未明确将抵押合同能够得到合法登记作为借款合同的生效或履行条件，但根据上述理由，抵押合同与借款合同之间可以构成抗辩关系。换言之，在某出版公司重新提供担保之前，某市商业银行有权拒绝先履行借款合同，亦即有权行使先履行抗辩权。

综上所述，第二种意见是正确的。