［案情］

某市水电局下属的水产良种繁殖场(下称良种场)是市政府成立的试验基地，2001年5月，以其使用的国家划拨给水电局用于试验的3.7万平方米土地，为杨某在信用社的贷款120万元作抵押担保，与信用社签订了《国有土地使用权抵押合同》，并在国土局办理了土地使用权抵押登记，领取了土地使用权抵押许可证。贷款到期后，杨某无力还款。信用社向人民法院提起诉讼，主张抵押权。

［焦点］

本案的焦点是:国有划拨土地能否用于抵押，国家机关能否作为担保主体?在审理的过程中出现两种不同的意见:

第一种意见认为，《担保法》没有明令禁止划拨土地抵押，因此，划拨土地可以用于抵押。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(下称《解释》)明确规定国家机关不得为担保行为，但《担保法》中只规定国家机关不得提供保证，并没有禁止其他的担保方式。依《解释》第133条第2款规定，《解释》颁布以前已经终审的案件，不能适用《解释》，只能适用《担保法》，因此，国家机关进行的除保证之外的担保形式应该是有效的。

第二种意见认为，国有土地使有权用于抵押的前提是抵押人依法有权处分，本案的抵押物，属于水电局所有，良种厂作为水电局的分支机构，无权将该国有土地使用权进行抵押，故抵押合同无效。债权人信用社未严格审查抵押物的权属和抵押人的主体资格，对抵押合同的无效具有一定过错。因而抵押合同无效，债权人、债务人、抵押人对此均有过错，根据《担保法》第5条第2款的规定，各自承担相应的责任。良种厂因为不具有法人资格，根据《民法通则》第43条之规定，其责任由水电局承担。(www.daowen.com)

［评析］

《担保法》第34条第1款第(三)项规定:“下列财产可以抵押……(三)抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物。”因为土地取得方式的不同，土地所有者所拥有的权限范围也截然不同，只有以出让方式取得土地使用权的土地使用者才享有处分权，而以划拨方式取得的土地，土地使用者不享有处分权，因此也就不能够进行抵押。

《担保法》第36条规定:“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”其中第2款规定地产抵押房随地走，对国有土地使用权的抵押明确限定为是以出让方式取得的，这也把以划拨方式取得的国有土地使用权的抵押排除在外。对国有划拨土地只有使用权，没有处分权，这对于任何一个划拨土地使用单位以及信贷部门来讲，都应是明知的。如果故意将国家所有的、用于特定用途而划拨使用的土地进行抵押，一旦抵押权实现，损害的将是国家的利益。因此，以国有划拨土地使用权进行抵押而订立的抵押合同是恶意串通、损害国家利益的，按照《合同法》第52条第2款的规定，该合同应是无效的。

通过以上法律规定可以看出，只有特定的主体在履行一定的手续之后，划拨土地才可以用于抵押，但是现实中的大部分做法都是违法违规的，一些单位随意用国有划拨土地使用权进行抵押，造成担保行为的不规范，造成的后果或者是国家利益遭受损害，或者债权人的担保利益无法实现。

综上所述，由于本案的抵押物属于水电局所有，良种厂作为水电局的分支机构，无权将该国有土地使用权进行抵押，另外由于该土地是以划拨方式取得的土地，土地使用者水电局不享有处分权，因此也就不能够进行抵押，故抵押合同无效。债权人信用社未严格审查抵押物的权属和抵押人的主体资格，对抵押合同的无效具有一定过错。造成本案的抵押合同无效，债权人、债务人、抵押人对此均有过错，根据《担保法》第5条第2款的规定，各自承担相应的责任。良种厂因为不具有法人资格，根据《民法通则》第43条之规定，其责任由水电局承担。