［案情］

1997年7月，某城市信用社与某房地产开发公司签订一份抵押借款合同，约定某房地产开发公司向某城市信用社借款，某房地产开发公司以其在A市的商场及写字楼为抵押物。某房地产开发公司向某城市信用社提供了该房产的权利证书，双方就抵押合同在A市房地产交易所办理了登记。之后，某城市信用社按约向某房地产开发公司发放了贷款。借款期满，某房地产开发公司未能按约还款。1998年5月，某城市信用社、某房地产开发公司签订了展期还款协议，A市房地产交易所对抵押期限办理了变更登记，某房地产开发公司仍未能还款。2002年7月，人民法院判决认定，某房地产开发公司法定代表人丁某明知某房地产开发公司开发经营的商场和写字楼国有土地使用权已被国土部门收回，却利用自己实际持有但已作废的《国有土地使用权证》和《商品房预售许可证》，骗取抵押登记，诈骗贷款，遂判决丁某犯合同诈骗罪。

［焦点］

本案的焦点是不动产抵押权能否善意取得?某城市信用社能否对抵押的商场及写字楼行使抵押权?在审理的过程中出现了两种不同的意见:

第一种意见认为，某城市信用社不能行使抵押权，因为该抵押合同是无效。

第二种意见认为，某城市信用社善意取得了不动产抵押权，可以对抵押的商场及写字楼行使抵押权。(www.daowen.com)

［评析］

不动产所有权和其他物权能否善意取得，我国不动产采取登记生效主义，并确立了登记公示原则，我国《担保法》第45条规定:“登记部门登记的资料，应当允许查阅、抄录或者复印。”此条即确立了登记公示原则。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第61条规定:“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”此条确立了抵押登记公信力原则。不动产登记制度的公示与公信原则是不动产所有权与其他物权善意取得的基础。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法通则〉的若干问题试行意见》第86条已确立了不动产的善意取得。在善意取得构成要件上，不动产抵押权与动产抵押权基本相同，只不过抵押物分别是不动产和动产，不动产抵押权人的善意，是对不动产登记瑕疵(包括漏登、误登、应涂销登记而未涂销等形成的登记瑕疵)的不知且无过失。

本案中，某城市信用社善意取得了不动产抵押权。这是因为:某房地产开发公司在A市的商场和写字楼所占有的国有土地使用权已被国家收回，丁某持有的权利证书系作废证件，故某房地产开发公司对商场和写字楼已无权进行抵押。A市房地产部门本应将已作废的权利证书收回，并进行涂销登记，但却在1997年和1998年两次为本案办理抵押登记，某城市信用社基于相信登记部门的登记，不可能知道所抵押的权利证书为作废证件，某城市信用社为善意且无过失。某城市信用社、某房地产开发公司办理了不动产抵押登记手续，符合抵押权设定要件。某城市信用社放贷于某房地产开发公司，系基于法律行为有偿取得抵押权。

综上所述，某城市信用社善意取得了不动产抵押权，可以对抵押的商场及写字楼行使抵押权。