［案情］

中国银行某省分行、中国银行某市分行(以下简称某市中行)联合向借款人某市亚东钢铁有限公司(以下简称亚东公司)贷款860万美元用于引进意大利高速线材生产线主要机器设备，由中国银行某省分行与亚东公司签订《贷款合同》，而贷款的具体操作包括发放、回收均由某市中行进行。此前的贷款申请阶段，亚东公司及其主要投资者某市钢铁厂事先分别向贷款人提交了包括以即将进口轧钢机在内的高速线材设备及电控设备、某市钢铁厂在亚东公司中的股份及其自有财产作为标的物的抵押书;同时，为了该笔贷款，某市锡兴钢铁联合公司(后改制为某市锡兴钢铁股份有限公司，以下简称锡兴公司)和某市工业总公司也分别向贷款人出具了保证担保书。

本案借款到期后，借款人未予归还。某市中行将该笔债权及所附有的保证担保权利转让给中国东方资产管理公司南京办事处，并就转让行为通知借款人和保证人，但是没有将原先由借款人及其主要投资人某市钢铁厂就本案债务所设定的抵押权随同债权一同转移给新债权人。相反，在随后的亚东公司申请破产之前，某市中行与债务人亚东公司及其主要投资人某市钢铁厂通过多个以物抵债协议，将原先就本案借款债务所设定的抵押权的财产抵偿了债务人所欠某市中行的其他债务。中国东方资产管理公司南京办事处通过本案诉讼要求本案债务保证人锡兴公司和某市工业总公司承担保证责任。

［焦点］

本案的焦点是:某市中行将设有财产抵押权的债权转移给东方公司驻南京办事处，在债务人不能清偿债务时，保证人是否应当承担保证责任?在审理的过程中出现了两种不同的意见:

第一种意见认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第28八条规定:“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。”本案的债权转移得到了债务人及保证人的同意，因而保证人应当履行保证义务。

第二种意见认为，本案原债权人某市中行没有将本案债权所设定的抵押权随同债权一同转移给新债权人，相反对抵押物进行了放弃或处分以清偿其他债权，该行为不仅违反抵押权与债权并存、不得分离从而进行转为其他债权担保的规定，同时该行为对新债权人亦造成了同样的法律效力，使保证人获得免于承担保证责任的抗辩权利。因此，本案保证人由于债权人的过错，不应承担责任。(www.daowen.com)

［评析］

本案中设定的抵押权，是在债务人自愿将其即将进口机器的全线高速线材设备和电控设备作为抵押物，向债权人出具了抵押书，从而在债务人与债权人之间达成一种抵押担保关系。某市中行在明知其对亚东公司本案860万美元贷款债权存在抵押权的情况下，既不自己主动行使抵押权，同时在向中国东方资产管理公司南京办事处转移债权时也未将抵押权随同债权一同转移给新债权人。相反，在债务人申请破产之前，与亚东公司及其主要投资者协商一致将有关抵押财产抵偿债务人所欠某市中行的其他债务，存在着明显的主观恶意，况且本案转移债权并非采取有偿对价方式，且即使采取对价有偿方式转移债权，亚东公司行为所造成的法律后果也应当同样对新债权人有效，否则对保证人而言是不公平的。因为保证人在被要求承担保证责任之前有权要求债权人必须首先行使对抵押物优先受偿权进行抗辩，原债权人恶意放弃抵押权的行为，且处分和放弃抵押物的价值超过本案债权，从而使本案保证人获得免于承担保证责任的权利。致使中国东方资产管理公司南京办事处在取得本案债权时无法对本案债务的保证人行使追偿权的过错和责任在于某市中行，但是，新债权人不能以其所取得的债权，并没有附带接受到抵押权，从而直接要求保证人承担担保责任。所有当事人的利益都应受到法律的保护，但必须合法合理。

《担保法》第28条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第38条第3款规定:“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”

在有抵押担保的情况下，保证人再为他人债务提供保证一般是考虑已经有抵押担保的存在，相应在同时有物保和人保并存的情况下，债权人应先对具有物权性质的抵押权进行行使，只有在对抵押物行使了优先受偿权之后，才可以对以自己的信誉为债务人债务提供信用担保的保证人的财产主张受偿。根据《担保法》及司法解释的规定，债权人只有抵押权行使后不足部分才可以要求保证人承担保证责任。如果债权人在其债权有抵押权的情况下放弃对抵押物的受偿权，保证人在被债权人主张承担保证责任之时，可以有权抗辩在债权人所放弃的抵押物价值范围内主张不承担责任。

综上所述，本案原债权人某市中行没有将本案债权所设定的抵押权随同债权一同转移给新债权人，相反对抵押物进行了放弃或处分以清偿其他债权，该行为不仅违反抵押权与债权并存、不得分离从而转为其他债权担保的规定，同时该行为对新债权人亦造成了同样的法律效力，使保证人获得免于承担保证责任的抗辩权利。因此，本案保证人由于债权人的过错，不应承担责任。第二种意见是正确的。