［案情］

1998年4月，私营企业主赵某为扩大经营规模，向某信用社贷款25万元，并以自有的价值30万元设备，向信用社设定了抵押。双方共同在当地工商部门办理了抵押物登记手续。同年9月，赵某作为发起人之一，与他人共同出资设定了某食品生产有限责任公司，赵某用已抵押的设备作为在公司内的出资，出资比例占公司总股本的25%。1999年4月，借款合同期满，信用社要求赵某清偿债务，其间，信用社发现赵某将抵押物投资于某食品生产有限责任公司。随后，信用社向法院提起诉讼，要求赵某归还借款本息，但未主张对抵押物的优先受偿权。同年10月，法院经审理判决赵某向信用社清偿债务。判决生效后，信用社向法院申请执行，法院查明赵某暂无履行能力。此时，信用社提出自己对抵押物享有优先受偿权，并要求法院强制执行抵押物。

［焦点］

本案的焦点是:由于抵押物未经生效法律文书的确认，信用社是否可以在执行程序中主张对抵押物的优先受偿权?赵某以抵押物出资，与他人设立公司，其出资行为是否有效?赵某在某食品生产有限责任公司内的股权，是否可以作为信用社新的质权标的?某食品生产有限责任公司的其他股东，对赵某的出资，是否仍具有优先购买权?就这四个问题出现了不同的意见:

第一种意见认为，本案中由于赵某未经信用社的同意，将抵押物作为出资，因而该出资应当无效，法院应当维护债权人的利益对该抵押物进行拍卖优先让信用社受偿。至于其质权可否成为质权的标的，公司股东可否优先购买的问题，由于抵押物的拍卖而无法完成。

第二种意见认为，未经生效法律文书的确认，信用社即使在执行程序中，对抵押物主张了优先受偿权，法院也不应予以支持。对于赵某以抵押物的出资行为，除市场因素之外，其他因素也可能降低抵押物的实物价格，没有削弱抵押物的担保功能，也没有损害抵押权人的债权利益，因而是有效的。其在公司所获得的股权，抵押权人享有相应的优先权。在同等条件下，该公司的股东享有优先购买的权利。

［评析］

1.信用社是否可以在执行程序中主张对抵押物的优先受偿权?

抵押权又称他物权、限制物权。它是在他人之物的所有权上，设立自己的权利。这种权利的目的，不是为了实现抵押物所有权的转移，而是通过防止抵押人非法出让或减少抵押物的价值，来保护抵押权人的债权，在债权得不到满足时，最终以抵押物的价值获得清偿。抵押权的核心是优先受偿权，在清偿顺序上优于一般债权。作为物的担保方式，抵押不以人的信用为基础，抵押人可以是债务人，也可以是债务人之外的任何第三人。因此抵押物本身不是债务关系中的履行标的。债务履行期满后，如果债务人履行了义务，抵押权随之消灭。从这一意义上说，抵押权是一种期待权。即使在债务未予清偿的情况下，债权人仍可根据债务人的履行能力、抵押物价值实现的可能程度，来确定是要求债务人以其所有的任何财产来履行义务，还是以抵押物的价值来实现自己的债权。既然债权的实现方式不限于抵押权，这表明，抵押权仅仅是债权的权利补充形式。尽管抵押权的行使，必须以拥有债权为前提，但债权的行使，则完全不必依赖于抵押权。因此，主张债权并不意味着抵押权同时也得到了主张。

法院的司法权是一种消极权力，它不能对当事人之间的权利义务关系进行主动干预。没有当事人的请求，便没有法院相应的司法活动。债权是给付之诉，抵押权是确认之诉。在本案审理中，信用社未就抵押物主张优先受偿权，这意味着确认之诉尚未成立，法院也没有形成司法审查的结果。如果法院在执行过程中，直接确认信用社对抵押物享有优先受偿权，就剥夺了抵押人在抵押关系中所享有的抗辩权。这既是法院的执行活动在逻辑上成为无因之果，也从根本上违背了诉讼的一般原理。(www.daowen.com)

据此分析，未经生效法律文书的确认，信用社即使在执行程序中，对抵押物主张了优先受偿权，法院也不应予以支持。

2.赵某以抵押物出资，与他人设立公司，其出资行为是否有效?

抵押关系成立后，抵押人在抵押物上的所有权，要受到法律规定的制约。但这种制约是有限度的，只要抵押人对抵押物行使所有权时，不妨碍抵押权人债权的实现，即不降低抵押物对债权的担保功能，应当予以准许。《担保法》第40条、第53条，并未规定债务人不能清偿债务时，抵押人丧失对抵押物的所有权，而是要求抵押人在此情形下，必须以抵押物的价值，优先满足抵押权人的债权。《担保法》也没有绝对禁止抵押物的所有权在抵押关系存续期间进行转移。如果抵押物转让后所得的价款，用于提前清偿债务或提存，则允许抵押物转让。本案中，赵某转移抵押物后，在某食品生产有限责任公司内获得了相应的股权。股权是股东转让出资财产所有权于公司，而获取的民事权利，依《公司法》的规定，这种股权的财产价值与抵押物的价值量是相当的，因此，赵某的出资行为，除市场因素之外，其他因素也可能降低抵押物的实物价格，没有削弱抵押物的担保功能，也没有损害抵押权人的债权利益。换一个角度讲，某食品生产有限责任公司得到出资物，是一种物权行为，而不是债权行为。某食品生产有限责任公司的其他股东并不知道赵某在出资物上设定抵押的事实。况且，某食品生产有限责任公司在同意赵某出资后，已向其确认了相应的对价，按照民法中的善意取得制度，某食品生产有限责任公司也应当能取得对赵某的出资物的所有权。在这种事实状况下，法院不能对抵押物的实物形态进行强制执行。

据此分析，本案中，假设信用社在诉讼时效内，就抵押物的优先受偿权提出了确认之诉，债务人赵某以抵押物出资的行为，也不应视为无效。

3.赵某在某食品生产有限责任公司内的股权，是否可以作为信用社新的质权标的?

《担保法》第58条规定:“抵押权因抵押物的灭失而灭失，因灭失所得赔偿金，应当作为抵押财产”。该条虽未言及抵押物所有权转移的其他情形，但是，在受让人取得抵押物的所有权后，抵押人的原所有权当然灭失。因此不管原因如何，抵押物所有权转移一旦成立，抵押人获得的相应财产均应作为抵押财产。原抵押权人对之应享有优先受偿权。本案中，抵押人获得的是财产权利——股权，《担保法》规定股权可以作为质权标的，而质权与抵押权具有相同的担保功能。

4.某食品生产有限责任公司的其他股东，对赵某的出资，是否仍具有优先购买权?

赵某在某食品生产有限责任公司的股权，虽然具有抵押财产的性质，但其他股东仍可对赵某的股权行使优先购买权。这里涉及两个优先权之间的冲突。《公司法》第35条规定:“经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资享有优先购买权”，转让出资也就意味着转让股权。本案中，在其他股东认购赵某的出资后，抵押财产的形式，又从股权转变到货币形态，而信用社债权的内容，就是货币的给付。所以，其他股东优先认购出资后，其向赵某支付的货币，完全可以满足赵某的债权。在其他股东不愿认购赵某的出资时，则可变卖、拍卖赵某的股权，或者在折价后将出资人变更登记为信用社。