［案情］

1996年3月26日，经某市计划委员会批准，环球广场由稼润公司和水产公司联合建设。随后，水产公司与稼润公司签订了分房方案、分房方案补充协议书、分房实施细则、会议纪要，将环球广场10至14层分给了水产公司。1996年10月29日，水产公司向某市房地产管理局市场处出具委托书一份，写明“我水产集团公司与重庆稼润实业有限公司联合开发项目——环球广场(原水产大厦)在1996年10月15日由某市房产价格评估事务所对该项目进行了在建工程价值评估，市场价值为23348万元。我公司同意将该项目以上述评估价值由稼润实业有限公司向有关金融机构作为申请贷款的抵押物”。

1996年11月1日，华夏公司与稼润公司签订了房地产抵押合同一份，其中的抵押物包含了环球广场第10至14层并依法进行了登记。1997年10月27日，信用联社与稼润公司签订了抵押借款合同和房地产抵押合同，信用联社向稼润公司发放贷款2000万元，稼润公司以环球广场24至27层房屋作为抵押担保并办理了抵押登记。2000年1月8日，信用联社、稼润公司、华夏公司签订了变更抵押物协议一份，约定华夏公司将其抵押楼层即环球广场第10至14层予以解除抵押，作为信用联社的抵押物。信用联社将环球广场第24至27层予以解除抵押，作为华夏公司的抵押物。稼润公司弥补信用联社因更换楼层形成的损失，并由华夏公司代稼润公司向信用联社支付原借款利息等内容。

2000年10月29日，稼润公司向信用联社借款130万元，还款期限为2000年11月29日，以环球广场15楼450平方米和第10至14层房屋相对应的土地抵押给信用联社。

2001年1月8日，稼润公司向信用社借款500万元人民币。2001年1月12日，稼润公司又向信用联社借款2000万元人民币。这二笔款用于还原有贷款的本金与利息。2001年4月10日，信用联社出具了特种转账贷方传票一张，转账原因为还投资款，转账金额为500万元，还款单位为稼润公司。同日，信用联社还出具了收回贷款凭证一张，还款单位为稼润公司，还款金额为2000万元。稼润公司在信用联社开设的账户记录还显示，2001年4月10日各自有一笔2000万元和500万元的还款、借款记录。

2002年1月31日，水产公司向信用联社去函一份，称环球广场第10至14层房屋产权属水产公司所有，请信用联社将抵押予以撤销。2002年6月12日，信用联社对上述2000万元、500万元和130万元的借款向稼润公司进行了催收。

2003年2月21日，信用联社因追款无着，向某市高级人民法院提起诉讼，请求判令稼润公司偿还借款本金2630万元及其利息;信用联社对环球广场大厦第10至15层共计8866.26平方米的房产享有优先受偿权。

［焦点］

本案的焦点是信用联社对环球广场10至14层房屋能否行使抵押权?水产公司出具的委托书是否有效?信用联社、华夏公司、稼润公司三方签订变更抵押物协议及进行抵押物交换的行为，是否违反了担保法关于抵押权不得与债权分离单独转让的禁止性规定?水产公司可否免除保证责任?在审理过程中出现了两种意见:(www.daowen.com)

第一种意见认为，信用联社无权行使房屋权的抵押权，因为水产公司的委托书违反了有关法律，应当认定无效，此外，法律未规定可以以新贷还旧贷的行为，因而水产公司可以不承担保证责任。再次，信用联社、华夏公司、稼润公司三方签订变更抵押物协议及进行抵押物交换的行为，违反了担保法关于抵押权不得与债权分离单独转让的禁止性规定，因而应当判决抵押无效。

第二种意见认为，信用社有权行使该房屋的抵押权，因为水产公司的委托书有效，本案中的以新贷还旧贷的行为，法律并未禁止，而且可以减轻债务人的负担，应是合法有效的。根据水产公司的委托书，涉及三方的抵押物交换行为应推定水产公司知情。因此本案信用社的抵押权应当得到实现。

［评析］

本案中水产公司出具的委托书是否有效，能否作为信用联社与稼润公司间借款抵押合同有效的依据。根据《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第15条规定，环球广场作为企业重要建筑物，应当报经当地政府主管部门批准，未报经批准即以该项目设定抵押的，应为无效。但《全民所有制工业企业转换经营机制条例》并不调整企业对外民事关系，即使水产公司出具委托书违反了该条例，也不必然导致委托书无效的后果。环球广场于2002年7月19日竣工，此前一直处于在建状态，水产公司以部分单位入住环球广场的事实来证明该项工程已经完工，不属于在建工程，委托书不再生效的理由不能成立。房屋所有权证书已充分说明，信用联社是环球广场10至14层房屋的抵押权人。信用联社在向稼润公司贷款前，已核实了稼润公司提供的上述委托书的复印件，以及有关国有土地使用证和商品房预售许可证等文件资料，履行了严格审查抵押物权属的义务。

信用联社与稼润公司于2001年为总计2500万元借款抵押合同是否有效?上述2500万元的借款抵押合同，因稼润公司所借款项是用于归还信用联社旧贷款，故该贷款确实在进入稼润公司账户的当天就又回转到信用联社账户上。但这种借新还旧的方式，现行法律并不禁止，同时还减轻债务人的负担，信用联社也实际履行了贷款义务。抵押权人信用联社在签订和履行借款抵押合同中并无过错，合同所设定的抵押物亦经有关房地产管理部门登记，已经产生公信力。新的总计2500万元借款抵押物与旧贷款设定的抵押物均为水产公司所享有的环球广场10至14层房屋，这种抵押物的设定虽为抵押人稼润公司提供，但已经共有人水产公司授权，由此可以推定，水产公司对以新贷还旧贷是知情的。当然也不存在免除水产公司保证责任的情形。如果该项借款抵押的设置确实侵害了水产公司的合法权益，水产公司也应当向环球广场的联建方稼润公司主张权利，索赔由此造成的损失。

在本案中，信用联社、华夏公司、稼润公司三方签订变更抵押物协议及进行抵押物交换的行为，并未违反担保法关于抵押权不得与债权分离单独转让的禁止性规定。因为三方当事人通过分别解除原抵押之后重新设定抵押，不属于抵押权与债权分离单独转让的情形，也未超越委托书的授权范围。该变更抵押物协议是三方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。

综上所述，本案中信用社可以行使抵押权，第二种意见是正确的。