［案情］

1996年9月27日，某省羊毛经营集团公司(以下简称羊毛公司)与中国农业发展银行某省分行营业部(以下简称农发行营业部)签订96第008号借款合同，羊毛公司向农发行营业部借款1400万元，期限自1996年9月27日至1997年9月27日，某省糖酒副食品总公司为羊毛公司借款提供连带责任保证。1997年9月30日，羊毛公司与农发行营业部签订延期还款协议书，约定羊毛公司偿还农发行营业部1100万元，余款300万元延期到1998年2月27日偿还。原担保人某省糖酒副食品总公司未在该份延期协议上签章。同日，羊毛公司与农发行营业部又签订了13397031号借款合同，约定羊毛公司借款1100万元，用于羊毛收购，期限自1997年9月29日至1998年9月29日。某省肉食品集团公司为13397031号借款合同提供连带责任保证。借款当日即归还上述96第008号借款合同项下的款项。1998年12月28日，羊毛公司又与农发行营业部签订延期还款协议，约定将13397031号合同项下的1100万元的贷款本息延期至1999年9月29日偿还。原担保人某省肉食品集团公司未在该份延期协议上签章。同日，某省农牧生产资料总公司(以下简称农牧公司)向农发行营业部出具两份不可撤销担保书，分别承诺为96第008号借款合同的余款300万元贷款本息和13397031号借款合同的1100万元贷款本息承担连带清偿责任。农发行营业部于1999年9月6日向农牧公司发送了催收13397031号借款合同1100万元的通知;2000年1月17日向农牧公司发送了催收96第008号借款合同余款300万元的通知。羊毛公司因资不抵债被某省高级人民法院于2000年5月8日裁定宣告破产还债，2002年5月20日某省高级人民法院裁定破产程序终结。农发行营业部申报破产债权后获得4.9万元的实物清偿。因债权未能得以全部受偿，农发行营业部于2002年11月14日向某省高级人民法院提起诉讼，请求判令农牧公司对债务人羊毛公司应付的1400万元贷款及利息承担保证责任。

另外，在本案一审过程中对96第008号借款合同的1400万元贷款的性质进行了质证，该笔贷款属于以贷还贷。

［焦点］

本案争执的焦点是:农牧公司对债务人羊毛公司是否应当承担担保责任?在审理的过程中出现了两种不同的意见。

第一种意见认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第44条的规定，农牧公司应当对债务人羊毛公司应当承担担保责任。

第二种意见认为，本案的债权人申报破产债权后获得4.9万元的实物清偿，因而债权人实际放弃了对担保人的保证责任，因此应当免除保证人的保证责任。

［评析］(www.daowen.com)

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第44条规定:“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。”本案中，农发行营业部向保证人农牧公司主张权利是在主债务人羊毛公司破产程序终结后6个月内，其依据正是该条的规定。因为农牧公司出具的保证合同对保证责任约定不明，根据《担保法司法解释》第32条第2款的规定，本案中1996年借款合同剩余的300万元贷款的保证期间应认定为1998年2月27日至2000年2月27日，1997年签订的借款合同的保证期间是1999年9月29日至2001年9月29日。主债务人羊毛公司被人民法院宣告破产是在2000年5月8日，此时1997年签订的借款合同的保证期间正在发生法律效力。因此，农发行营业部对1997年签订的借款合同的债权主张符合《担保法司法解释》第44条的规定，其在申报债权后未能从破产程序中得以清偿的部分可以在破产程序终结后6个月内向保证人农牧公司主张权利。

但是，对于本案中的1996年的借款合同剩余的300万元贷款的权利主张存有分歧，主要在于农发行营业部能否依据《担保法司法解释》第44条规定主张权利。本案中，该笔贷款的保证期间是1998年2月28日至2000年2月28日，由于2000年1月17日农发行营业部向农牧公司催收贷款，根据《担保法司法解释》第34条的规定，此时保证期间不再发生法律作用，保证债权开始受诉讼时效的约束，在该保证债权的诉讼时效期间，于2000年5月8日发生了主债务人羊毛公司破产事件。因此，在发生主债务人破产事件时该300万元贷款的保证期间已结束，但仍在诉讼时效期间内。《担保法司法解释》第44条规定仅限于保证期间内发生破产事件的情形，那么对于在保证期间内主张了权利但未发生破产事件而是在诉讼时效期间内发生破产事件的情形下，如何保护债权人的合法利益呢?本案中，当主债务人羊毛公司被人民法院宣告破产时，96第008号借款合同项下的300万元贷款的保证期间已经因为债权人在保证期间内向保证人主张过权利而不再发生作用，正值该债权处于诉讼时效期间。在这种情况下，债权人有两种选择，既可以向人民法院申报债权，又可以向保证人主张权利。如果允许债权人可以同时行使上述两种权利，则会出现债权人双重受偿的可能，为避免这种结果的出现，应限制债权人只能选择一种方式主张权利。

当债权人选择向保证人主张权利，而没有申报债权的，担保法和司法解释均对此作出了规定(担保法第32条和司法解释第45条、第46条)，但当债权人选择向人民法院申报债权时，债权人对保证人的权利主张应如何行使呢?在债权人选择申报债权的方式时，有两个问题必须考虑:一是债权人通过破产程序分配的财产数额，二是破产程序进行过程中债权人对保证人的保证债权的诉讼时效问题。对于前一个问题，当债权人申报债权后，债权人就参加到了破产程序中，所有的法律行为均有破产法律调整，但债权人申报债权后能否全部取回其应得利益或取回多少，完全取决于破产财产的总量和破产清偿率的高低，债权人对此是无法确定的，只有等待破产程序终结后才能得知其受偿多少破产财产和未能受偿的债权数额。因此，在债权人申报债权后，其无法对未能受偿的破产财产的数额做出确定，也就无法知道保证人应当对其多少未得以清偿的债权承担责任，此时，债权人对保证人权利的主张处于一种不特定状态。不特定状态下的债权在行使权利时是有障碍的，因此，债权必须确定。对于后一个问题，在债权人申报债权后，其对保证人的诉讼时效是否会因为破产程序的进行而中止，或者诉讼时效依然在发生作用。如果此时允许诉讼时效仍在发生作用，那么债权人因为选择了申报债权所以不能再同时向保证人主张权利，这种情况下，当破产程序进行过程中，债权人对保证人的诉讼时效就有可能在破产程序进行中期间届满，等破产程序终结后，债权人就会丧失了对保证人的胜诉权。这对债权人是极为不公平的。将在诉讼时效内发生破产事件的情形与《担保法司法解释》第44条规定的情形相比较，可以看出，二者的不同之处仅在于破产事件发生的期间不同，《担保法司法解释》第44条规定的情形是在保证期间内发生主债务人破产事件，而该种情形是在保证的诉讼时效内发生主债务人破产事件。最高人民法院认为，《担保法司法解释》第44条规定可以延伸适用于诉讼时效内发生破产的情形。

本案中，农牧公司在出具担保时，96第008号借款合同剩余的300万元贷款已经逾期10个月，1997年签订的借款合同的1100万元贷款已经逾期3个月，因此，农牧公司的本意即不是为将来的新贷款而是为此前已经发生的既有债务的延期履行而提供的担保，其对本案所涉贷款的延期履行情况是明知的，对该项担保的风险与责任自然是明知的。虽然根据保证合同的约定农牧公司未曾为本案中所涉旧贷提供过保证以及其在诉讼中否认其明知借新还旧的情况，但根据其明知本案借款的不断延期及逾期情况，无论其所担保的贷款是否已用于偿还旧贷款，均与其提供担保的真实意思已无关，并且未在其真实意思之外加重其担保的风险与责任负担。因此，农牧公司应当承担本案所涉贷款系用于偿还旧贷款的保证责任。

综上所述，第一种意见是正确的。

【注释】

[1]参见孔祥俊主编:《担保法例解与适用》新编本1，人民法院出版社2001年版，第802页。