［案情］

2000年8月20日黄某在某信用社借款3万元，用途为购买山羊，借款期限为6个月，即自2000年8月20日至2001年2月20日，该笔借款由刘某、王某分别与信用社签订了连带责任的担保合同(各保证人与信用社没有约定保证份额)，担保期间均为借款到期后1年。借款到期后，借款人黄某未依约定归还借款，因担保人王某外出，信用社多次向黄某及担保人刘某催要，两人均未还款。

2001年4月4日，担保人刘某向信用社提供借款人黄某家有波尔山羊36只，信用社即派出业务员王某、杨某并邀请两名物价评估师同刘某到借款人黄某的山羊养殖场，查看了黄某养殖的小尾寒羊30只、波尔山羊2只，初步估价3.8万元，足以偿还借款本息，当时因黄某外出办事未归，便告知黄某之妻朱某上述32只羊不得卖掉或短少，留待归还借款，朱某答应并出具了“羊32只保证不卖不少，用羊抵债”的保证书。

2001年4月7日，黄某到该信用社偿还借款利息1800元。后某信用社与黄某对这些羊未再商议进行处理。至2001年6月，借款人黄某与其妻离婚，32只羊被全部处理掉，黄某也出走下落不明。2001年7月29日，某信用社以保证人刘某、王某为被告向法院起诉，要求两被告承担保证责任，偿还黄某所借欠款本金并依合同约定支付利息。

［焦点］

本案的焦点是信用社与借款人黄某之间是否建立了担保物权关系?保证人刘某及王某可否免责?在审理过程中出现了三种不同的意见:

第一种意见认为，对该笔借款，本案两被告不再承担保证责任，应判决驳回原告的诉讼请求。其理由是:在本案中，因两保证人没有约定保证份额，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称担保法解释)第19条第1款“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证”的规定，被告刘某、王某为连带共同保证责任人。在主合同即借款合同到期后借款人未还款的情况下，担保人刘某向信用社提供了借款人黄某可供执行的财产，信用社派出人员对财产进行了初步评估，核实了刘某提供财产情况的真实性，信用社工作人员告知黄之妻朱某该财产留待偿还借款，因朱与黄是夫妻关系，且黄某借信用社款的用途就是家庭养羊，故在朱某向信用社工作人员出具了用羊抵债的保证书后，债务人提供的物的担保合同即告成立，后信用社怠于行使权利致财产灭失。依相关规定，因该部分财产足以偿还黄某的借款本息，故本案中作为连带共同保证责任人的两被告应予免除保证责任。(www.daowen.com)

第二种意见认为，被告刘某的担保责任应予免除，被告王某依法应承担担保责任。其理由是:在本案中，担保人刘某、王某分别与信用社签订担保合同，虽然是给同一笔债务提供的担保，但两个合同在实质上是分别独立的。物的担保合同的成立是在被告刘某向债权人提供真实的可供执行的情况下建立的，故此在原告担保物权灭失后，依法应免除被告刘某的担保责任。而被告王某并没有积极向债权人提供债务人可供执行的财产，现债权人的债权尚未得到清偿，其不应享有保证责任免除的待遇，仍应依担保合同向信用社承担保证责任。

第三种意见认为，在本案中原告与借款人黄某之间并没有设立真实的担保物权关系，被告刘某、王某的担保责任均不能免除，两人依法应承担共同保证责任。其理由为:被告刘某及王某分别与债权人签订的保证合同是他们的真实意思表示，合同属有效合同。信用社的工作人员作出的“用羊抵借款”的要约，是由借款人之妻朱某承诺的，信用社与借款人黄某之间并没有设立物的担保关系，故本案不适用《担保法》第28条及《担保法解释》第38条的规定，且在其后担保人刘某也没有催促信用社采取起诉等有效措施，造成羊灭失的原因不在债权人，故此不能免除保证人的担保责任，两担保人仍应依合同约定承担责任。

［评析］

《担保法》第28条规定:“同一债权既有保证又有物的担保，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”《担保法解释》第38条第3款规定:“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”这里规定的“物的担保”“债权人在主合同履行期满后怠于行使担保物权”中的“担保物权”，是指“债务人设立”还是“第三人设立”?条文没有明确。

在一般情况下，同一债权上人的保证与物的担保并存时，物的担保优先适用于人的保证，其理论根据是“物权优于债权”。但细一想，“物权优于债权”原则适用的条件是在同一财产上，而对于在同一债权上，既有担保物权存在，又有人的保证存在时(人的保证对于债权人来讲是享有的债权)，特别是该担保物权与保证一样也是由第三人提供时，不允许债权人选择行使对自己更有利的权利，却硬要规定只有先行使担保物权后，得不到清偿时，才能再行使保证债权，这样不仅对债权人来说是不公平的，对于提供担保物权的第三人来讲，也是不公平的。因此，司法解释对《担保法》第28条即“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”作了限制性的解释，根据物的担保是由债务人自身提供的，还是由第三人提供的不同情形，来确定在同一债权上人的保证与物的担保并存时的不同处理原则:其一，同一债权上，既有第三人提供的物的担保，又有人提供的保证时，第三人提供的物的担保与保证人处于同一地位，债权人对于两个权利的行使有选择权，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。其二，同一债权上，既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的保证时，应先用债务人提供的物的担保来满足债权人的债权，在物的担保不能全部满足债权时，再由对该债务提供保证的保证人来承担剩余部分的清偿责任。其三，同一债权既有保证又有物的担保(债务人本身或第三人提供均可)的，物的担保合同被确认无效或者被撤销的，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。其四，同一债权既有保证又有债务人自身提供的物的担保的，债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

依据以上分析不难看出，如果信用社与债务人黄某之间就价值足以偿还借款本息的32只羊设立了物的担保关系，后信用社怠于行使担保物权致32只羊灭失，作为连带共同保证人的两被告就应当免除保证责任，否则就不应免除责任。在本案中，作出“不卖不少，用羊抵债”承诺的是借款人黄某的妻子朱某而非黄某本人，对该承诺黄某始终也没有明示认可，故应认定信用社与债务人之间没有建立物的担保关系，被告刘某及王某的保证责任应不予免除。综上所述，第三种意见是正确的。