［案情］

甲集团股份公司(以下简称甲公司)、某省烟草公司(以下简称烟草公司)、乙实业有限公司(以下简称乙公司)和丙国际商务集团股份公司(以下简称丙公司)，同为丁农业综合开发有限公司(以下简称丁公司)向某建行借款1000万元的连带责任保证人，但未约定每个保证人的保证份额。后丁公司未能按期偿还债务并宣告破产，乙公司下落不明。某建行就提起诉讼，要求甲公司和烟草公司承担连带保证责任。经人民法院判决，甲公司和烟草公司已向某建行承担了保证责任。甲公司为此支付了借款本息、实现债权的律师费和诉讼费等共计5912286元。根据《担保法》以及有关司法解释的规定，现有的三个连带责任保证人，应当各承担三分之一的保证责任。甲公司履行了保证责任后，有权向未履行保证责任的丙公司追偿三分之一的保证份额。故诉请判令:一、丙公司支付甲公司代为偿还的借款本息、实现债权的律师费和诉讼费1970762元;二、本案诉讼费由丙公司负担。

［焦点］

本案的争议焦点是:在连带共同保证中，当承担了连带责任的保证人还可否向其他保证人行使追偿权?追偿的份额应是多少?在本案审理中出现了两种不同意见:

第一种意见认为，《担保法》第26条第2款规定:“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”丙公司的保证期间，是从保证合同生效之日起，至经展期后确定的还款最终履行期限届满之日(即1998年9月12日)开始计算的两年内止。一直到2000年9月12日，债权人某建行均未要求丙公司承担保证责任，因此丙公司的保证责任已依法免除。

第二种意见认为，甲公司的保证追偿权成立，理由如下:债权人虽有权选择承担保证责任的保证人，但这种选择的效力，不能影响保证人内部的责任分担。根据《担保法解释》第20条的规定，连带共同保证人之间的相互追偿，不是以保证人的保证期间为前提，而是以行使追偿权的保证人是否承担了全部保证责任为前提。作为债权人，无权免除某一连带共同保证人的保证责任;由于乙公司已下落不明，因而被告丙公司应当承担的保证份额是甲公司为此支付了借款本息、实现债权的律师费和诉讼费等共计5912286元的三分之一。

［评析］(www.daowen.com)

《担保法》第12条规定:“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”在这里，法律明确规定已经承担保证责任的保证人，有权向承担连带责任的其他保证人追偿。

最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第20条规定:“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”这一规定说明，在债务履行期间届满而债务人没有履行债务的情况下，债权人有权选择连带共同保证中的任何一个保证人承担全部保证责任，而被选择的任何一个保证人都有承担全部保证责任的义务。

但应注意的是，保证合同法律关系与保证人之间的追偿法律关系是两个不同的法律关系。某建行虽有权选择承担保证责任的保证人，但这种选择的效力，不能影响保证人内部的责任分担。根据《担保法解释》第20条的规定，连带共同保证人之间的相互追偿，不是以保证人的保证期间为前提，而是以行使追偿权的保证人是否承担了全部保证责任为前提。作为债权人，某建行无权免除某一连带共同保证人的保证责任;丙公司也不因在保证期间未被要求承担保证责任而可以不被追偿。甲公司承担了保证责任后，有权在诉讼时效内向未承担保证责任的连带共同保证人行使追偿权。

《担保法》第26条规定:“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本条规定是指在合同约定和法律规定的保证期间，债权人不要求保证人承担保证责任的，保证人的保证责任可以免除。而在连带共同保证中，由于保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，所以债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力自然及于所有的保证人。对那些未被选择承担责任的共同保证人来说，债权人向保证人中任何一人主张权利的行为，应当视为债权人已向其主张了权利。在某建行诉丁公司、烟草公司和上诉人甲公司的借款合同纠纷案中，债权人某建行虽然起诉的是烟草公司和甲公司，但其起诉的效力自然及于被上诉人丙公司。不能因某建行未起诉丙公司，就认为丙公司的保证责任得以免除。甲公司在承担了保证责任后，有权要求作为连带共同保证人的丙公司清偿其应当承担的份额。

根据《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第20条规定，连带共同保证的保证人按其内部约定的比例分担保证责任。没有约定的，平均分担。本案涉及的连带共同保证人，有烟草公司、乙公司和上诉人甲公司以及被上诉人丙公司四家。这四家连带共同保证人之间，对保证份额没有约定，应当平均分担。鉴于作为本案共同保证人之一的乙公司，目前虽无证据证明其下落不明，但寻找其到案承担保证责任，确实存在着实际困难。作为连带共同保证人，将乙公司寻找到案令其承担保证责任，是所有保证人的共同义务。如果乙公司不能到案承担保证责任，其应当承担的保证份额就成为全体保证人共同的风险，此风险不能由甲公司一家承担。因此在乙公司不能到案承担保证责任的情况下，乙公司应当承担的保证责任份额，应由现有的三家保证人分担。所以，甲公司有权向丙公司追偿三分之一的保证责任份额。

综上所述，第二种意见是正确的。