［案情］

2001年10月，某夜总会餐饮公司向某文化公司借款人民币200万元用于建设娱乐设施。双方签订了借款合同书，合同书中约定:某文化公司以转账方式向某夜总会餐饮公司提供人民币200万元，借期1年，年利率15‰。双方签订借款合同后，某文化公司要求某夜总会餐饮公司提供保证人，某夜总会餐饮公司遂请求某石油化工经销公司作保证人，三方签订了保证合同。合同约定:某石油化工经销公司对某夜总会餐饮公司的200万元借款负连带偿还责任，保证期间为借款到期后1年。2002年11月，借款期限届满，某文化公司向某夜总会餐饮公司主张债权，某夜总会餐饮公司以无钱还款为由要求续订借款合同，某文化公司未同意。后某文化公司依保证合同向保证人某石油化工经销公司主张债权，某石油化工经销公司以某文化公司与某夜总会餐饮公司之间系非法借贷、保证合同无效为由，拒不承担保证责任。某文化公司诉至法院，要求某夜总会餐饮公司和某石油化工经销公司归还200万元借款，并支付合同中约定的利息。在审理过程中法院另查明:某夜总会餐饮公司的注册资金为70万元，现有财产及债权仅100万元。

［焦点］

本案的焦点是如何确定“保证人”某石油化工经销公司的法律地位及其应负的责任，在审理的过程中出现了四种不同的意见:

第一种意见认为，因主合同——借款合同无效，从合同保证合同也无效，保证人不承担保证责任，也不承担其他任何责任。如果某夜总会餐饮公司的财产不足以归还本金，损失由某文化公司自行负担。

第二种意见认为，保证人某石油化工经销公司不能因主合同无效而免除保证责任，该保证人不负连带保证责任，而应负一般保证责任，即对某夜总会餐饮公司经法院执行或破产还债后仍不能归还的部分负保证责任。

第三种意见认为，主合同——借款合同无效，从合同保证合同也无效，保证人不承担保证责任，但应承担损害赔偿责任。经法院强制执行或经破产还债，如某夜总会餐饮公司仍不能归还200万元的全部，不能归还的部分全由保证人某石油化工经销公司负责。(www.daowen.com)

第四种意见认为，主合同——借款合同无效，从合同保证合同也无效，保证人不承担保证责任，但应承担缔约过失责任。经法院强制执行或经破产还债，如某夜总会餐饮公司仍不能归还200万元的全部，不能归还部分应认定为损失，对损失的产生，三方应负均等责任，故“保证人”某石油化工经销公司只负责归还该损失的三分之一。

［评析］

《担保法》第5条规定:“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第8条规定:“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中某石油化工经销公司既不能不负责任，也不应全负保证责任，而应负缔约过失责任。如果是一般过错赔偿责任，要么依据合同产生违约责任，要么依据侵权产生侵权责任。在本案中，借贷合同因违法而无效，从而导致保证合同也无效，某石油化工经销公司不能依据无效的合同而承担违约责任。所谓缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，因一方当事人的过错行为或双方当事人均有过错行为，致使合同不能成立，或者无效，或者被撤销，造成确信该合同能够成立并且生效，而使对方当事人受到损害，应当承担赔偿责任。

本案中，因三方当事人的共同过错导致保证合同成为违法的主合同(借款合同)的从合同，而最终无效，因此，对本案纠纷的产生，三方均应承担缔约过失责任，其责任大小，按其在签订合同时的过错程度确定。故作为“保证人”的某石油化工经销公司，只应对某夜总会餐饮公司如数归还本金负责，且只在经过执行或破产还债程序之后某夜总会餐饮公司仍不能归还借款本金的范围内，负赔偿责任。

综上所述，经法院强制执行或经破产还债，如某夜总会餐饮公司仍不能归还200万元的全部，不能归还部分应认定为损失，对损失的产生，三方应负均等责任，故“保证人”某石油化工经销公司只负责归还该损失的三分之一。第四种意见是正确的。