［案情］

2003年8月12日，甲公司向某农业银行借款7万元，借款期限从2003年8月12日至2004年9月12日。乙公司作为担保单位，在担保协议上签了字。该担保协议第8条约定:“贷款到期后一个月如借款方不按期归还本息，由担保单位(或担保人)负责为借款方偿还本息和逾期还贷罚息。”甲公司于同年10月和12月两次向某农行偿还贷款2万元，2004年5月又偿还2000元。2004年12月下旬，甲公司的负责人打电话告知某农行，该公司准备用货物抵偿尚欠的贷款，某农行答复表示同意。但到2005年1月上旬，某农行口头告知甲公司，要将甲公司尚欠的贷款转给担保人即乙公司。因乙公司法定代表人暂不在单位，某农行向乙公司表示待春节后再协商还贷问题。但到2005年2月上旬，某农行未与乙公司和甲公司商量，即分两次从乙公司在其处的存款中扣划54217.20元，尔后某农行通知乙公司以此款清偿甲公司所欠的贷款。乙公司认为某农行擅自扣划其存款的行为是侵权，即向人民法院提起诉讼。

［焦点］

本案焦点是:被保证人有履行能力，银行可不可以在保证人的财产中直接扣划?审理中有以下两种意见:

第一种意见认为，本案被告农业银行径直扣划保证人乙原告公司存款清偿债务人所欠的贷款，其依据是中国农业银行《抵押、担保贷款暂行办法》第33条中关于“保证人不履行保证条款时，农业银行有权从其账户中扣划贷款本息或处理保证人提供的担保物，偿还贷款”的规定。其将保证人的账户中的存款扣划用以偿还贷款不构成侵权。

第二种意见认为，本案被告农业银行在借款方甲公司未按约定期限还清其贷款的情况下，径直从借款方的保证人即本案原告乙公司的账户中扣划存款用以偿还贷款，应认定这属侵权行为。(www.daowen.com)

［评析］

根据我国《民法通则》、《合同法》、《担保法》以及有关司法解释的规定，保证方式分为一般保证和连带责任保证。二者的主要区别在于:一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即该保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。而连带责任的保证人不享有先诉抗辩权，当债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人即可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。至于保证人具体应承担何种方式的保证责任。依照《民法通则》第89条第(一)项关于“保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担责任……”的规定，由当事人双方在保证合同中加以约定。如果双方没有约定或者约定不明确的，对保证合同成立在《担保法》之前的，应根据最高人民法院在《担保法》施行前作出的司法解释《关于审理经济纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第7条的规定加以确定。该条规定:“保证合同没有约定保证人承担何种保证责任或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。”依据该条规定的精神，当事人双方在保证合同中没约定保证责任或约定不明确的，该保证人应该承担的是一般保证责任，该保证人享有先诉抗辩权。

本案被告农业银行与原告乙公司签订的保证协议中约定:“贷款到期后一个月，如借款方不按期归还本息，由担保单位负责为借款方偿还本息和逾期还贷罚息”，按该保证协议的明确约定，保证人乙公司承担的是一般保证的保证责任，债权人农业银行在债务人甲公司未能按期偿还贷款的情况下，应该首先要求甲公司清偿贷款。从案件事实看，甲公司本身尚有清偿贷款的能力，而且主动向债权人农业银行提出以货物抵债。在这种情况下，农业银行径直扣划保证人乙公司在其处的存款，用以清偿甲公司的贷款，显然有悖于上述法律和司法解释的规定，应该认为是侵犯乙公司存款所有权的行为。

本案被告农业银行径直扣划保证人乙公司存款清偿债务人所欠的贷款，其依据是中国农业银行《抵押、担保贷款暂行办法》第33条中关于“保证人不履行保证条款时，农业银行有权从其账户中扣收贷款本息或处理保证人提供的担保物，偿还贷款”的规定。该《办法》系中国农业银行1988年2月23日发布的，属部门规范性文件，它与上述法律和司法解释的规定有明显的相悖之处，农业银行依据该条规定扣划保证人乙公司的存款当然不能认定其为合法、有效。

综上分析，被告农业银行扣划原告乙公司的存款是侵权行为，应当承担返还、赔偿责任。