［案情］

1999年4月10日、6月28日，某信用社分别贷给甲公司40万元、200万元。2000年4月2日，该信用社又贷款240万元给甲公司，乙公司与信用社订立保证合同，为甲公司向信用社贷款240万元作保证。甲公司于同年4月30日将该款用于归还1999年4月、6月向信用社所借的240万元。2000年7月26日，信用社与甲公司签订一份借款合同，约定由信用社借给甲公司人民币240万元用于购材料、生产周转;利率为月息19.065%;借款期限自2000年7月29日至2001年1月29日，合同对违约责任等同时作了约定。同日，乙公司向信用社出具一份借款担保书，承诺对甲公司的上述借款无条件承担偿还贷款本息的连带责任;担保金额为贷款本金及利息、罚息、复息;保证期间为两年等。合同签订后，2000年7月29日信用社将借款本金240万元汇入甲公司银行账户。该笔借款到账后，甲公司于当日用转账支票240万元归还2000年4月2日借款合同项下借款本金240万元。借款期满，甲公司于2000年10月29日至2003年11月支付了2000年7月29日借款合同项下240万元借款的利息363866.60元，其余借款本息未能按约归还、保证人也未履行担保义务。信用社诉至法院要求甲公司归还贷款本息、乙公司承担连带保证责任。

［焦点］

本案的争议焦点为:新贷和旧贷的保证人为同一人时，保人是否一概承担保证责任。审理中有以下两种不同意见:

第一种意见认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第39条规定:“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”乙公司是新贷和旧贷的同一保证人，依照上述规定，乙公司应承担保证责任。(www.daowen.com)

第二种意见认为，保证人是否承担保证责任，不仅要看保证人是否为新贷与旧贷的同一保证人，还要看保证人在旧贷中的法律责任。乙公司虽是新贷和旧贷的同一保证人，但乙公司在旧贷和新贷保证纠纷中均不应承担保证责任。

［评析］

实践中依据保证人在新贷和旧贷中的不同情形有四种情况:1.保证人在旧贷中应承担保证责任，在新贷中不承担保证责任;2.保证人在旧贷中应承担保证责任，在新贷中也应承担保证责任;3.保证人在旧贷中不承担保证责任，在新贷中应承担保证责任;4.保证人在旧贷中不承担保证责，在新贷中不承担保证责任。在第1种情况下，保证人应承担的风险和责任只针对新贷、较之债务人按照实际贷款用途使用新贷款，保证人的风险和责任要小。债务人如按照实际贷款用途使用新贷款，保证责任，保证人承担的风险和责任只针对新贷，较之债务人按照实际贷款用途使用新贷款，保证人的风险和责任要小。债务人如按照实际贷款用途使用新贷款，而不是以贷还贷，如资金不能收回，旧债未了又出现新债，保证人要承担对旧贷和新贷两笔贷款的保证责任。因此，从公平角度来看，即使保证人不知道债权人和债务人搞以贷还贷，也要承担对后一贷款的保证责任。在第2种情况下，保证人应承担保证责任。保证人在前贷和后贷中均不存在免除保证责任的事由，因保证人对后贷纠纷中的债权人承担保证责任，保证人在前贷纠纷中是否承担保证责任无须债权人举证，法院也无须审查前贷的债权是谁担保的。在第3种情况下，保证人在新贷中不存在免责事由，保证人应承担保证责任，不影响其在新贷中承担责任。如保证人明知债权人以新贷还旧贷，应承担保证责任。在第4种情况下，保证人不应承担保证责任。

本案属于第4种情况。2000年7月26日，信用社贷款240万元给甲公司，甲公司当即将该款用于归还2000年4月2日借款合同项下欠信用社的旧贷款，信用社与甲公司构成骗保，乙公司不应承担保证责任。乙公司为甲公司向信用社作了再次担保，前贷和后贷的保证人均是乙公司，但两次担保都不承担保证责任，故乙公司失去了承担保证责任的基础，乙公司不承担2000年7月26日借款合同的保证责任;从新贷和旧贷的合同关系看，后贷借款合同的履行，偿还了甲公司旧贷合同中的债务，但并不存在免除乙公司保证责任的情况，因为乙公司在旧贷中没有保证责任。因此，在新贷中存在骗保的情况下，再以新贷与旧贷为同一保证人为由，违反了公平原则。《担保法解释》第39条第2款仅适用第1种情况，并没有包括上述其他三种情况，因此，新贷与旧贷为同一保证人时，应区分不同的情况来确定保证人的责任。