［案情］

2002年1月30日，进出口集团与某市盛兴服装厂(简称服装厂)订立了一份购销合同，合同约定由进出口集团给服装厂10万m坯布，每m单价2.90元，同年5月30日交货，货到后付款，合同并对坯布的规格、质量做出规定。由于服装厂提出要先发货后交款，进出口集团遂提出要请人担保。同年2月5日，服装厂请储运公司作保，储运公司的负责人在合同书的保证人一栏签字盖章。同年2月10日进出口集团又与服装厂订立一份购销合同，由服装厂售给进出口集团100套男西服，每套400元，同年4月15日，进出口集团向服装厂发来10万m坯布，同时派车取走100套西服。服装厂经验收发现坯布存在严重质量问题，遂于4月20日向原告去函请求退货。同年4月底，进出口集团来函催要29万元的货款，服装厂提出因该厂已承包给个人经营，承包人对承包以前的债务不能负责。进出口集团遂于5月10日在法院起诉，请求储运公司承担支付货款和违约金责任。储运公司了解到进出口集团提前发来的坯布存在严重质量问题并要求提前交货，且进出口集团取走服装厂100套西服也未付款，认为进出口集团也要承担责任。

［焦点］

本案的焦点是:保证人是否有权就原告交付的新产品质量及提前发货提出异议并要求原告向服装厂支付货款。

第一种意见认为，既然保证人要代债务人即服装厂履行义务，因此有权主张服装厂所应享有的权利。这样也有利于保证人在代债务人履行债务以后向债务人行使求偿权。

第二种意见认为，保证人没有权利要求债权人即原告承担责任，尤其关于支付100套西服的货款问题，只能由服装厂催付，保证人因与原告没有合同关系，故无权向原告主张权利。

［评析］(www.daowen.com)

从本案来看，首先应当肯定，由于保证人和债权人在保证合同中没有就保证形式问题作出规定，保证人没有特别声明保留先诉抗辩权，因此保证人应与债务人负连带责任。这样债权人即原告直接针对保证人即被告提起起诉讼，请求保证人代债务人履行债务是合法的。

在本案中，原告在4月15日向服装厂发来10万m坯布以后，服装厂经过验收发现坯布存在严重质量问题，曾于4月20日向原告去函请求退货，由此表明其已经在法定期内提出质量异议，这不仅使原告的违约行为得以确定，而且使买受人得以享有同时履行抗辩权及要求原告承担责任的问题。所谓同时履行抗辩权，在本案中，是指如果作为出卖人的原告交付的货物有瑕疵，作为买受人的服装厂应有权拒绝受领，并要求出卖人修补、替换，这样在交付无瑕疵之物与价金的支付之间可成立同时履行抗辩权。如果货物全部都存在严重瑕疵，则买受人应有权拒绝出卖人关于支付全部货款的请求。除行使同时履行抗辩权以外，作为买受人的服装厂还有权要求原告承担违约责任。

问题在于，由于服装厂内部实行承包，新的承包人毫无理由地提出该厂已由其承包，他对承包以前的债务不能负责，也不愿介入先前的债务纠纷，因此服装厂在提出异议以后因负责人的更换而未向原告主张抗辩权和其他权利。那么当原告要求保证人代服装厂支付全部货款和承担责任时，保证人能否保证服装厂的权利?从我国现行的法律规定看，保证人可享有服装厂享有的抗辩权。我国担保法第20条规定:“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”在本案中，同时履行抗辩权即为抗辩权的一种，由于服装厂不行使其享有的同时履行抗辩权，因此保证人应当依法享有此种抗辩权。保证人之所以应享有由债务人来行使的抗辩权，乃是因为保证人要代债务人承担义务，那么在债务人不行使其权利时，保证人应当享有此种权利，这对于保证人和债务人的利益都十分必要。据此可见，保证人根据原告向服装厂交付的产品有瑕疵而原告主张同时履行抗辩权，拒绝原告关于支付价金的请求是合法的。

原告取走100套西服，应按合同规定向服装厂支付4万元，但原告一直未付，而服装厂的新承包人不愿介入以前的债务纠纷，也未向原告催款，在此情况下，保证人能否代服装厂主张权利呢?尽管保证人在尚未代债务人履行债务，而获得对债务人的求偿权以前，保证人还不是债务人的新的债权人，但在保证人承担连带责任的情况下，保证人已经被债权人提出要求，要代债务人履行债务，因此保证人必然要在代债务人履行债务以后而成为债务人的新债权人。因此如果债务人怠于行使对原告所享有的要求支付4万元西服价款的债权时，保证人应可以代替服装厂并以服装的名义向原告追讨。当然，由于购买西服是属于服装厂与原告之间的另一个合同关系的内容，保证人即使能够行使代位权，也必须以服装厂的名义，而不能以自己的名义向原告提出请求。

在本案中，如果确定服装厂应当支付一部分货款给原告(例如仅部分货物有瑕疵，而另一部分货物并无瑕疵，服装厂应支付部分货款)，而原告又欠服装厂4万元价款，货款债务与货款债务属于种类相同的债务，且均已届清偿期，因此服装厂与原告之间可以将债务互相抵消，抵销以后还有剩余债务，服装厂是享有抵消权的，但是在服装厂不行使该权利时，此种权利是否可以由保证人行使呢?根据《担保法》第20条规定:“抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”据此可见，只要债权人在向债务人提出请求时，债务人根据某种法定事由，可以对抗债权人的请求并能导致债权人的请求权全部或部分消灭，均属于抗辩权行使。如果债权人行使其债权，而债务人提出债权人也负有债务，因此可依法抵销。此时就必须在抵销后才能清偿剩余债务，这就可以有效地对抗债权人的请求，正是从这个意义上讲，抵销权也是广义抗辩权之一。因此，在本案中，如果债务人(服装厂)不行使其抗辩权，保证人依《担保法》第20条，仍有权行使，主张抵销，原告则不能以保证人与其无合同关系为由而拒绝抵销。

综上所述，第一种意见是正确的。