［案情］

2000年5月，甲房地产开发公司欲向某银行借款2000万元，双方约定以甲公司所购置的一块位于市中心的其享有使用权的地皮以及今后在该地之上建造的建筑物作为抵押。该抵押合同订立后，双方在有关部门作了登记。后某银行在仔细了解了该地皮的价值及投资情况以后，仍不放心，遂要求甲公司还必须找第三人作担保。甲公司便商请该市信托投资公司作保，投资公司同意作保。2000年6月1日，甲公司与某银行在签订了借款合同以后，投资公司的负责人张某代表公司在保证人一栏中写下了“愿与甲负连带责任”，并签字盖章。甲公司在获得借款以后，因将资金挪作他用，因而在规定的还款期(2001年6月1日)到来后，不能还款。某银行发现甲公司以其地皮设置了另一个抵押权(未登记)，为避免抵押权实现的麻烦，遂直接请求投资公司偿还甲公司的欠款并支付迟延利息。

［焦点］

本案的焦点是某银行是否可以直接请求投资公司偿还欠款，在审理中，存在着两种不同意见:

第一种意见认为，投资公司明确表示“愿与甲负连带责任”，因此表明其已放弃了所有的先诉抗辩权，某银行可以直接请求其承担责任。

第二种意见认为，由于在同一债权上并存物的担保和保证，因此，按我国担保法的规定，某银行应首先请求物的担保人承担责任，剩余的部分再由保证人负责。(www.daowen.com)

［评析］

从本案例来看，甲公司向某银行借款时，双方曾约定以甲公司所购置的一块位于市中心的、其享有使用权的地皮以及今后在该地上建造的建筑物为抵押，双方不仅签订抵押合同，而且在有关部门作了登记以后，某银行又要求甲公司商请第三人作保，甲公司找到了投资公司作保。这样，在同一债权(即某银行对债务人所欠的2000万元债务，到期要求还本付息的债权)之上同时存在了两个担保，一是物的担保即抵押，二是人的担保即保证。在两个担保并存的情况下，如何确定担保人的责任?根据我国《担保法》第28条的规定:“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”据此可见，我国法律确立了物的担保优于人的担保的原则。一旦债务人不履行债务，物的担保人要首先承担担保责任，而债权人应首先请求抵押人、质押人等承担责任，在其承担责任后仍未满足债权时，所剩的余额才应由保证人承担保证责任。如果物的担保人已以其担保的财产清偿完债务，则保证人将不再承担任何责任。

总之，同一债权既有保证又有物的担保，物的担保应优先于保证。当然，如果保证人自愿优先承担责任，按照合同自由原则也应允许。自愿优先承担责任的形式有多种，如表示愿与物的担保人共同负连带责任，不管债权人是否向物的担保人请求都要由保证人负责，等等。只要作出了此种表示，表明保证人放弃了针对物的担保人的先诉抗辩权。但是，从本案来看，投资公司只是表示“愿与甲负连带责任。”这就是说，他只是自愿与债务人承担连带责任，放弃了针对债务人的先诉抗辩权，并不意味着他已放弃了对物的担保人的先诉抗辩权。因此从这句话中推定保证人自愿优先承担责任的观点是不妥当的，所以，保证人针对物的担保人所享有的先诉抗辩权仍然存在。主债权人必须首先向物的担保人提出请求。

从本案来看，既然设置了物的担保，则某银行应先与甲公司协商，将抵押物折价或者以拍卖、变卖该项抵押物所得的价款受偿，协商不成的，某银行可向法院起诉要求实现抵押权。在抵押物折价或拍卖、变卖后，其价款不足以清偿债务的，保证人应就剩余部分负责任。在本案中，由于甲公司将资金挪作他用，在土地之上并没有作太多的投资，因此仅以价值300多万元的土地使用权显然不足以清偿2000万元的债务。但即使该块土地价值300多万元，某银行也应当以该块土地优先受偿。至于甲公司又以该土地设定抵押。显然违背了《担保法》第35条关于再次抵押时，财产的价值大于所担保债权的余额部分方可再次抵押的规定，尤其是第二次抵押没有登记，因此不能生效，即使生效也不能对抗某银行。在某银行就300万元的土地使用权优先受偿以后，剩余1700万元债务，则应考虑由主债务人或保证人偿还，由于投资公司已明确表示“愿与甲负连带责任”，因而某银行可以请求投资公司或主债务人负责，也可以选择其中一人负全部责任。

综上所述，根据我国《担保法》的规定，某银行应首先请求物的担保人承担责任，剩余的部分再由保证人负责。