［案情］

张某拟从市工商银行借款100万元，请某酒店及某商行两家企业共同作保。在合同书上，某酒店及某商行两家企业负责人均声称:“若张某不能还款，愿代为履行”，并签字盖章。后张某无力还款，市工商银行鉴于张某及某商行一直经营不善资产不多，遂直接将某酒店告到法院，要求其代债务人还本付息，并承担违约责任。某酒店提出，原告应先找张某要求其还债，即使张某不能还债，也应将某商行一并列为被告，因为某酒店与某商行达成协议，若张某不能还款，双方各分担50%，而且保证书中写的是“代为履行”，即使有责任，也仅限于本金，不能承担支付利息的责任和违约责任。

［焦点］

本案的焦点是保证人是否享有先诉抗辩权，能否将共同保证人列为被告。共同保证人应承担连带责任还是代为履行责任。

第一种意见认为，原告应首先告张某，在张某不能偿债时，才能告某酒店。

第二种意见认为，原告可将张某、某酒店、某商行共同列为被告，请求其负连带责任。

第三种意见认为，原告可以选择张某、某酒店、某商行中的任何一个人作为被告，请求其承担履行责任。(www.daowen.com)

［评析］

本案中，我们应首先解决的是作为共同保证人之一的某酒店是否享有先诉抗辩权。根据我国《担保法》第19条规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”据此可知，如果保证合同中没有明确规定保留先诉抗辩权的，则保证人将承担连带保证责任。从本案来看，共同保证人某酒店及某商行的负责人均在合同写到:“若张某不能还款，愿代为履行”。“不能还款”说明只能在债权人向债务人请求履行债务并就债务人的财产诉请强制执行，在执行了债务人的财产仍不能清偿债务时，才代为履行。由此可见，保证人写下的“若张某不能还款，愿代为履行”，其中明确包含了保留先诉抗辩权的含义。

由于保证人在保证合同书中明确了先诉抗辩权，那么主债权人工商银行将某酒店作为惟一代为履行人时，某酒店可以拒绝主债权人的请求，可以要求债权人先就债务人的财产依法强制执行。

在本案中，首先要分清共同保证与按份保证的区别。所谓共同保证，是指数人共同作为债务人的保证人，并对全部债务负连带责任。债权人可以要求任何一个保证人负全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。共同保证的特点在于他们彼此间是连带关系，也就是说他们都要向债权人负连带责任。所谓按份保证是指保证人与债权人在保证合同中特别约定各个保证人所分担的保证份额，并依据其份额承担保证责任。在按份保证中，保证人不承担连带责任。按份保证必须由保证人与债权人特别约定，如无特别约定则数个保证人应负共同保证责任。

我国《担保法》第6条规定:所谓保证，是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第13条规定:保证合同是保证人与债权人之间订立的合同。从本案来看，共同保证人某酒店与某商行曾达成协议，若张某不还款，则双方各负担50%。但由于这个协议只是针对共同保证人之间的，因而不是保证合同所规定的条款，当然不能拘束债权人，该协议不能免除共同保证人彼此之间的连带责任。也就是说，一旦张某不能偿付银行的债务，工商银行可以请求两个共同保证人中的任何一个保证人负连带责任。其中一个保证人承担了履行责任后，可以根据内部协议，要求另一个保证人分担一半的份额。